Aura Mases Tortosa (GED 17’, MUA+IBL 18’)

1.- Introducción

Han transcurrido dos décadas años desde la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico⁷⁹ (en adelante, “DCE”), cuyo objetivo era contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior, garantizando la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información entre los Estados miembros, y estableciendo un marco común que los regulase (Monteagudo, 2000). La DCE reguló por primera vez estos servicios, constituyéndose desde entonces en la clave de bóveda de su regulación administrativa, civil y mercantil (Torre de Silva, 2022). Durante las dos décadas de vigencia de la DCE hemos asistido al auge de la economía de plataformas, así como a los numerosos desafíos que han presentado para el marco jurídico.

Es menester resaltar que cuando se adoptó la DCE menos del 7% de la población mundial utilizaba internet (Husovec, 2023). Sin embargo, durante los últimos años esta cifra ha crecido exponencialmente. En 2020 un 60% de la población global utilizaba internet, estamos ante un incremento del 53% en 20 años (Ritchie et al., n.d.). Es decir, el Internet para el que fue diseñado la DCE ya no existe. La DCE se creó para un Internet en el que los usuarios subían poco contenido, algunas personas compraban online y existían servicios de intercambio de archivos, no para el Internet actual, plagado de contenido generado por usuarios⁸⁰ y marketplaces.

La difusión de escándalos como Cambridge Analítica en 2018 o la comparecencia de Frances Hugen en el Senado americano en 2021 trajeron al debate público algo que los académicos llevaban años debatiendo: la necesidad de reformar la legislación que resulta de aplicación a los servicios de intermediación. Finalmente, en 2022, la Unión Europea aprobó un nuevo paquete para regular el entorno online: la Digital Services Act

⁷⁹ Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) (DOCE L 178, de 17 de julio de 2000).

⁸⁰ Podemos hacernos una idea de la dimensión del problema acudiendo a los datos. Cada minuto se envían

350.000 tweets, se suben 66.000 fotos y vídeos en instagram, se crean 3.500.000.000 de snapchats y hay

• • 1. búsquedas en Google, una cantidad de información abrumadora (Marino, 2024).

LÍNEA

y la Digital Markets Act, dos reglamentos de aplicación directa en los Estados miembros (art. 288 TFUE⁸¹). Estos dos textos representan un cambio en el enfoque de la regulación del ciberespacio, debiendo alabar el esfuerzo que ha hecho el legislador para incorporar al acervo comunitario pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Los nuevos Reglamentos pasan de un modelo regulatorio centrado en la gestión del discurso a un modelo centrado en el gobierno de los actores que controlan los flujos de información, al haber entendido los estados que su soberanía territorial tiene serios problemas de enforcement en el ciberespacio y que necesitan colaborar con quienes “controlan” el ciberespacio (Jiménez González & Cancela Rodríguez, 2023). Se consolida la mentalidad de exigir responsability⁸² a las empresas tecnológicas, poniendo límites a la libertad de la que han disfrutado. Asimismo, se pasa del enfoque individualista que se ha aplicado en otros textos como el RGPD⁸³ a un enfoque colectivo, al reconocer los considerandos de ambos Reglamentos “los perjuicios sociales y económicos” que puede generar la actividad de las plataformas⁸⁴. Sin embargo, el lector no debe perder de vista el objetivo principal de la DCE y del DSA es la creación de un mercado único digital, siendo la defensa de los derechos y libertades una cuestión secundaria (prueba de ello es que el DSA continúa apostando por un control del contenido subido por los usuarios sin entender la lógica económica detrás de la viralización de determinados tipos de contenidos, p.ej.: violentos, amarillistas, y similares).

En el presente artículo se presenta la clasificación que hace el DSA⁸⁵ de los sujetos a los que resulta de aplicación y un breve resumen de las obligaciones que se les imponen, además de reseñar las primeras fricciones que se han generado entre los prestadores de servicios de intermediación y la Comisión Europea. El punto central del artículo es el régimen de responsabilidad que se impone a las plataformas en línea, resultado de combinar las disposiciones de la DCE (art. 12-15) y la interpretación que de ellas ha hecho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

⁸¹ Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

⁸² Se utiliza la palabra responsability (término que hace referencia a cuestión moral y ética), en contraproposción a la palabra inglesa liability (término que hace referencia a una cuestión jurídica).

⁸³ Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE.

⁸⁴ Además, el DSA prevé que ante infracciones de su régimen de obligaciones los usuarios y las organizaciones a cargo de la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios puedan instar al Coordinador de Servicios Digitales de su estado a actuar contra los proveedores de servicios intermediarios, así como la posibilidad de collective redress al amparo de la Directiva 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores, y por la que se deroga la Directiva 2009/22/CE.

⁸⁵ Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE.

2.- Visión general del DSA

El Considerando (3) expresa el principal objetivo del DSA

“que los prestadores de servicios intermediarios se comporten de modo responsable y diligente para crear un entorno en línea seguro, predecible y digno de confianza, y para que los ciudadanos de la Unión y otras personas puedan ejercer los derechos garantizados por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, ‘Carta?), en particular la libertad de expresión y de información, la libertad de empresa, el derecho a la no discriminación y la garantía de un nivel elevado de protección de los consumidores”.

Por su parte, el art. 1.1 del DSA establece que

“El objetivo del presente Reglamento es contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior de servicios intermediarios estableciendo normas armonizadas para crear un entorno en línea seguro, predecible y fiable que facilite la innovación y el que se protejan efectivamente los derechos fundamentales amparados por la Carta, incluido el principio de protección de los consumidores”.

Estos objetivos se concretan en un conjunto de obligaciones que se vertebran en dos pilares: (1) la moderación de contenidos, y (2) las obligaciones de gestión de riesgos para los servicios digitales. El DSA define el concepto de moderación de contenidos⁸⁶ y establece un proceso para garantizar la confianza de los usuarios en los procedimientos que con este fin establezcan los sujetos obligados. La gestión de riesgos se centra en el sistema y en el diseño de producto de los servicios e invita a los prestadores de servicios a considerar los efectos amplios de su infraestructura de anuncios, algoritmos de recomendación y otros sistemas (Husovec, 2023).

En la tabla a continuación se clasifican las obligaciones que tienen los proveedores de servicios de intermediación⁸⁷ en función (i) de su clasificación como empresa pequeña88, de tamaño medio, grande o como Very Large Online Platforms (“VLOPs”) o

⁸⁶ El art. 3 t) del DSA establece que son “las actividades, estén o no automatizadas, realizadas por los prestadores de servicios intermediarios, que estén destinadas, en particular, a detectar, identificar y actuar contra contenidos ilícitos o información incompatible con sus condiciones generales, que los destinatarios del servicio hayan proporcionado, por ejemplo la adopción de medidas que afecten a la disponibilidad, visibilidad, y accesibilidad de dicho contenido ilícito o de dicha información, como la relegación, la desmonetización de la información, el bloqueo de esta o su supresión, o que afecten a la capacidad de los destinatarios del servicio de proporcionar dicha información, como la supresión o la suspensión de la cuenta de un destinatario del servicio”.

⁸⁷ Se entienden como “servicios de intermediación” (ahora llamados “servicios intermediarios”) (i) los servicios de mera transmisión, (ii) los servicios de memoria tampón (“caching”) y (iii) los servicios de alojamiento de datos. A nivel español la LSSI añadía una cuarta categoría, consistente en (iv) la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o enlaces a otros sitios de Internet que hay que considerar tácitamente derogada por el DSA, dado el efecto directo de los reglamentos comunitarios (art. 288 TFUE) (Torre de Silva, 2022).

⁸⁸ La Recomendación de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas define las pequeñas empresas como “una empresa que ocupa a menos de 50 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance anual no supera los 10 millones de euros”.

Very Large Search Engines (“VLOSEs”), categorías que analizamos en el apartado 3 del presente artículo, y (ii) del pilar del que derivan (moderación de contenidos o gestión de riesgos):

Pilar	Actividad técnica	Tamaño de la empresa o del servicio	Principales tipos de obligaciones de due diligence impuestas por el DSA89
	Mera transmisión90 Memoria caché91	Empresas de cualquier tamaño	Punto de contacto o representantes legales
	Almacenamiento de datos (hosting)92		Claridad de los términos y condiciones
		Empresas de tamaño medio y grande	Informes de moderación de contenidos
Moderación de contenidos	Almacenamiento de datos (hosting)	Empresas de cualquier tamaño	Normas de presentación de las quejas
			Justificación de las decisiones de moderación de contenidos
			Comunicación de actividades ilegales a las autoridades
	Plataformas en línea(subdivisión de los prestadores de servicios de hosting)93	Empresas de tamaño medio y grande	Priorización de los alertadores fiables Medidas contra el abuso

⁸⁹ Las obligaciones listadas en esta columna forman parte del Capítulo III del DSA, art. 11 a 48.

⁹⁰ Art. 3 g) (i) del DSA “un servicio de ‘mera transmisión’, consistente en transmitir, en una red de comunicaciones, información facilitada por el destinatario del servicio o en facilitar el acceso a una red de comunicaciones”.

⁹¹ Art. 3 g) (ii) del DSA “un servicio de ‘memoria caché’, consistente en transmitir por una red de comunicaciones información facilitada por el destinatario del servicio, que conlleve el almacenamiento automático, provisional y temporal de esa información, prestado con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios del servicio, a petición de estos”.

⁹² Art. 3 g) (iii) del DSA “un servicio de ‘alojamiento de datos’, consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio y a petición de este”.

⁹³ Art. 3 i) del DSA “un servicio de alojamiento de datos que, a petición de un destinatario del servicio, almacena y difunde información al público, salvo que esa actividad sea una característica menor y puramente auxiliar de otro servicio o una funcionalidad menor del servicio principal y que no pueda utilizarse sin ese otro servicio por razones objetivas y técnicas, y que integra la integración de la

			Sistemas de apelación internos y externos en los que poder recurrir las decisiones de moderación de contenidos Transparencia de los sistemas de publicidad y de recomendación
Gestión de riesgos	Plataformas en línea (subdivisión de los prestadores de servicios de hosting)	Empresas de tamaño medio y grande	Protección de los menores Patrones oscuros Obligaciones de KYC de los marketplaces
	VLOPs VLOSEs	45 millones de usuarios activos al mes, independientemente del tamaño o de los beneficios de la empresa	Tras la designación de la Comisión Europea: Análisis de riesgos94 sistémicos95 y auditoría96 de todas las características del diseño del producto97

característica o funcionalidad en el otro servicio no sea un medio para eludir la aplicabilidad del presente Reglamento”.

⁹⁴ El art. 34 del DSA obliga a VLOPs y VLOSEs a detectar, analizar y evaluar con diligencia “cualquier riesgo sistémico en la Unión que se derive del diseño o del funcionamiento de su servicio y de los sistemas relacionados con este, incluidos los sistemas algorítmicos, o del uso que se haga de sus servicios”. Al realizar la evaluación de riesgos, VLOPs y VLOSEs deben tener en cuenta: el diseño de sus sistemas de recomendación y de cualquier otro sistema algorítmico; sus sistemas de moderación de contenidos; los términos y condiciones del servicio digital y su ejecución; los sistemas de selección y presentación de anuncios; sus prácticas en relación con los datos, y la manipulación intencionada del servicio.

⁹⁵ Los principales riesgos sistémicos identificados por el DSA son los riesgos asociados el uso indebido del servicio mediante la difusión de contenidos ilícitos (como la difusión de materiales de abuso sexual de menores o delitos de incitación al odio), y la realización de actividades ilícitas como la venta de productos o servicios prohibidos. También los efectos del servicio para el ejercicio de los derechos protegidos por la Carta de los Derechos Fundamentales, incluida la libertad de expresión e información, el derecho a la vida privada, el derecho a la no discriminación y los derechos del niño. además, la manipulación deliberada con efectos para la salud, el discurso cívico, los procesos electorales, la seguridad pública y la protección de los menores. e.g. la creación de cuentas falsas, el uso de bots y otros comportamientos total o parcialmente automatizados. También se incluyen en esta categoría los riesgos que deriven del diseño, incluidos los sistemas algorítmicos (Pérez, 2024).

⁹⁶ El art. 37 del DSA establece la obligación de VLOPs y VLOSEs de someterse a su propia costa, y al menos una vez al año, a auditorías independientes para evaluar su cumplimiento de las obligaciones del capítulo III, y los arts. 45, 46 y 48.

⁹⁷ Es importante destacar que aunque el DSA prevé que VLOPs y VLOSEs tengan que hacer públicos los resultados de su análisis de riesgos sistémicos, las específicas medidas adoptadas para mitigar esos riesgos y los informes de las auditorías independientes a las que se sometan, también permite que los proveedores del servicio digital censuren información si consideran que publicarla “puede dar lugar a la revelación de información confidencial de ese prestador o de los destinatarios del servicio, causar vulnerabilidades

Permitir el acceso a sus datos para que los investigadores puedan estudiar los riesgos que comportan Mecanismo de respuesta a crisis Especial transparencia sobre la publicidad que difunden Elección de sistemas de recomendación Responsables de cumplimiento interno

Además de las medidas de cumplimiento obligatorio, el DSA también contempla posibles medidas voluntarias a adoptar por los proveedores de servicios, entre las que se encuentra la elaboración de un código de conducta relativo a materias concretas: publicidad, accesibilidad y protocolos de crisis (art. 45, 46 y 48 del DSA).

3.- Los sujetos obligados por el DSA

El DSA resulta de aplicación a los proveedores de “servicios intermediarios ofrecidos a destinatarios del servicio que tengan su lugar de establecimiento o estén situados en la Unión, con independencia de donde los prestadores de dichos servicios intermediarios tengan su lugar de establecimiento” (art. 2.1 del DSA).

El DSA clasifica y regula los diferentes proveedores en atención a la funcionalidad técnica⁹⁸ que incorporan al servicio digital, el tamaño de la empresa ofreciendo el servicio digital, y el número medio de usuarios europeos mensuales del servicio digital, estableciendo cinco categorías:

importantes para la seguridad de su servicio, menoscabar la seguridad pública o perjudicar a los destinatarios” (art. 42.5 del DSA). Para contrarrestar el riesgo de que los proveedores censuren información relevante, el último inciso del art. 42.5 del DSA establece la obligación de transmitir el informe completo al Coordinador de Servicios Digitales de establecimiento y a la Comisión, acompañando una declaración de motivos para retirar la información de los informes que estén a disposición del público.

⁹⁸ Una funcionalidad técnica es una característica específica de un servicio digital. Se incluyen dentro de esta categoría los algoritmos de moderación de contenido, las funciones de búsqueda, la seguridad cibernética o el procesamiento de datos, entre otros (Cauffman, C., y Goanta, C., 2021).

• • • 1. Servicios de intermediación: servicios que consisten en poner a disposición de los usuarios las infraestructuras de red. Incluye a los proveedores de acceso a internet y a las entidades de registro de nombres de dominio, entre otros. E.g.: IBM, Cisco.
      2. Servicios de alojamiento de datos: servicios que consisten en el almacenamiento de información proporcionada por los destinatarios o clientes del servicio a petición. Incluyen, entre otros, servicios de computación en nube o de alojamiento web. E.g.: Dropbox, Google Drive (Alphabet).
      3. Plataformas en línea o motores de búsqueda⁹⁹: se incluyen en esta categoría las redes sociales o marketplaces, así como tiendas de aplicaciones, y plataformas de economía colaborativa, entre otros.
      4. Plataformas online o motores de búsqueda muy grandes: se incluyen aquí los mismos prestadores que en la categoría anterior, siempre que su umbral de usuarios supere el 10% de la población de la UE, que de momento queda fijado en 45 millones de usuarios, momento en que serán designados como VLOPs o VLOSEs¹⁰⁰. La designación de una plataforma como VLOPs o VLOSEs es decisión de la Comisión Europea, tomando como base el promedio de usuarios activos comunicado por el prestador de la plataforma. Desde su designación, los proveedores de plataformas disponen de un plazo de cuatro meses para adaptarse a las obligaciones adicionales de gestión de riesgos sistémicos que impone el DSA. E.g.: Instagram (red social propiedad de Meta); Amazon (marketplace); Microsoft Store (tienda de aplicaciones); BlaBlaCar (plataforma de economía colaborativa).

Quedan fuera del ámbito de aplicación del DSA los servicios de comunicaciones interpersonales, contemplados en la Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo, que incluye los servicios de correo electrónico y los servicios de mensajería privada. Sin embargo, el considerando 14 del DSA ya establece que “incluso en estos casos mencionados, las obligaciones de la DSA se podrían exigir a los prestadores de servicios que permitan poner información a disposición de un número potencialmente ilimitado de destinatarios, no determinado por el remitente de la comunicación” (Pérez, 2024).

⁹⁹ Art. 3 j) del DSA “un servicio intermediario que permite a los usuarios introducir consultas para hacer búsqueda de, en principio, todos los sitios web, o de sitios web en un idioma concreto, mediante una consulta sobre un tema cualquiera en forma de palabra clave, consulta de voz, frase u otro tipo de entrada, y que en respuesta muestra resultados en cualquier formato en los que puede encontrarse información relacionada con el contenido que es objeto de la consulta”.

¹⁰⁰ Esté umbral podrá ser ajustado por la Comisión y debe calcularse de forma separada para cada uno de los servicios del prestador. A partir del 17 de febrero de 2023 los prestadores de plataformas en línea debían, al menos, una vez cada seis meses, publicar el promedio mensual de destinatarios del servicio (usuarios) de conformidad con el art. 24 del DSA. El 1 de febrero de 2023 la Comisión publicó una Guía sobre el requisito para calcular el número de usuarios, que se sumaba a las normas previstas en el Considerando (77) y art. 33 del DSA.

LÍNEA

A la fecha de elaboración del presente artículo los siguientes servicios han sido designados VLOPs y VLOSEs de acuerdo con lo previsto en el art. 33.4 del DSA¹⁰¹ (Comisión Europea, 2024):

Servicio designado	Empresa / establecimiento del proveedor en la UE	Tipo	Fecha de la decisión de designación
AliExpress	Alibaba	VLOP	25/04/2023
Amazon Store	Amazon	VLOP	25/04/2023
App Store	Apple	VLOP	25/04/2023
Bing	Microsoft	VLOSE	25/04/2023
Booking.com	Booking.com	VLOP	25/04/2023
Facebook	Meta	VLOP	25/04/2023
Google Maps	Alphabet	VLOP	25/04/2023
Google Play	Alphabet	VLOP	25/04/2023
Google Search	Alphabet	VLOSE	25/04/2023
Google Shopping	Alphabet	VLOP	25/04/2023
Instagram	Meta	VLOP	25/04/2023
LinkedIn	Microsoft	VLOP	25/04/2023
Pinterest	Pinterest	VLOP	25/04/2023
Snapchat	Snap	VLOP	25/04/2023

¹⁰¹ Es necesario destacar que determinados autores consideran que la lista de servicios que podrían quedar clasificados como VLOPs o VLOSEs es mucho más extensa y seguirá aumentando. Husovec, 2023 incluye las siguientes plataformas digitales dentro del listado de potenciales VLOSEs o VLOPs: Bereal, Reddit, Telegram, Viber, Airbnb, Apple Books, Vinted, Roblox, eBay, Tripadvisor, Trustpilot, Skyscanner, OnlyFans, GitHub, Waze, entre otras (Husovec, 2023). Es necesario destacar que este autor vaticinó que PornHub sería declarada VLOP, situación que se dio en diciembre de 2023.

DE LA UNIÓN EUROPEA

TikTok	Bytedance	VLOP	25/04/2023
Twitter (X)	Twitter (X)	VLOP	25/04/2023
YouTube	Alphabet	VLOP	25/04/2023
Wikipedia	Wikipedia	VLOP	25/04/2023
Zalando	Zalando	VLOP	25/04/2023
Pornhub	Aylo Freesites Ltd.	VLOP	20/12/2023
Stripchat	Technius Ltd.	VLOP	20/12/2023
XVideos	WebGroup Czech Republic	VLOP	20/12/2023
Shein	Infinite Styles Services Co, Ltd	VLOP	26/04/2024

Algunas de las plataformas designadas por la Comisión Europea como VLOPs o VLOSEs han contestado su designación, iniciando procedimientos ante el Tribunal General de la Unión Europea¹⁰², estando ambos procedimientos en curso.

4.- El régimen de responsabilidad del DSA

Hasta ahora la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios se asentaba en dos principios fundamentales: (i) la ausencia de responsabilidad por los contenidos ilícitos que alojaban o transmitían siempre que no tuviesen conocimiento efectivo de los mismos; y (ii) la inexistencia de una obligación general de realizar seguimientos para impedir la publicación o transmisión de estos contenidos¹⁰³ (Pérez, 2024). En esta sección nos centraremos en la responsabilidad de las plataformas en línea.

¹⁰² Zalando y Amazon solicitaron la invalidación de sus designaciones ante el Tribunal General: Caso T- 367/23, Amazon v. Comisión Europea (5 de julio de 2023); y Caso T-348/23, Zalando v. Comisión Europea (27 de junio de 2023), ambos en curso.

¹⁰³ Sin embargo, ello no impide que los tribunales o las autoridades administrativas de los Estados miembros, de conformidad con su ordenamiento jurídico, exijan a un proveedor de servicios intermediarios que ponga fin a una infracción específica o la impida (art. 9 y 10 del DSA). A diferencia de la DCE, el DSA elabora y armoniza en mayor medida las condiciones que deben cumplir dichas órdenes.

LÍNEA

El DSA mantiene el principio de ausencia de responsabilidad por contenidos ilícitos (cuando no haya conocimiento efectivo) y la inexistencia de una obligación de control ex ante del contenido. Se conserva el régimen de exclusión de responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios de la DCE en sus art. 4 (mera transmisión), 5 (memoria caché), 6 (alojamiento de datos) y 8 (inexistencia de una obligación general de monitorización)¹⁰⁴, que pasan a sustituir los art. 12 a 15 DCE, positivizando la interpretación que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha hecho de ellos.

En tanto que servicios de alojamiento de datos, las plataformas pueden ampararse en la exención de responsabilidad del art. 6 del DSA siempre que:

1. El proveedor no tenga conocimiento efectivo de la actividad ilícita o de los contenidos ilícitos y, por lo que respecta a las reclamaciones por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias de los que se desprenda la actividad ilícita o los contenidos ilícitos; o bien
2. En cuanto el proveedor tenga conocimiento de ello, actúe con diligencia para retirar los contenidos ilícitos o hacer imposible el acceso a ellos.

Sin embargo, de acuerdo con el Considerando (6) del DSA los proveedores de servicios de intermediación que formen parte integrante de otro servicio (e.g.: de transporte, alojamiento o entrega) “que no sean un servicio de intermediación tal y como se especifica en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea” quedan fuera del ámbito de aplicación del DSA y, por consiguiente, no pueden beneficiarse de la exención¹⁰⁵. Tampoco podrán beneficiarse de la exención aquellas plataformas en línea que permitan la contratación a distancia entre comerciantes y consumidores, cuando los prestadores de esas plataformas en línea hagan creer a los consumidores que el producto o servicio objeto de la transacción se proporciona por la propia plataforma en línea o por un prestador que actúa bajo su autoridad o control (art. 6.3 del DSA).

Además, de conformidad con el Considerando (18) del DSA, la exención se aplicará

“cuando, en lugar de limitarse a prestar los servicios de manera neutral, mediante un tratamiento meramente técnico y automático de la información facilitada por el destinatario del servicio, el

¹⁰⁴ Es necesario recordar que las exenciones de responsabilidad del DSA aplican a cualquier tipo de responsabilidad (derecho de marcas, patentes, publicidad, imagen, honor, entre otras) aunque no afectan a la aplicación de la legislación europea que tiene carácter de lex specialis, como el art. 17 de la Directiva 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital; la Directiva 2018/1808 sobre los prestadores de plataformas de intercambio de videos; el Reglamento 2019/1150 sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea, o el Reglamento 2016/679 de Protección de Datos (Pérez, 2024).

¹⁰⁵ Cauffman, C., y Goanta, C. (2021) indican que los prestadores de servicios del tipo Uber no pueden beneficiarse de la exención. Además, aunque el considerando (6) del DSA menciona los servicios de alojamiento, cabe señalar que el Tribunal de Justicia sostuvo que el servicio de intermediación en el modelo de negocio de Airbnb no constituía una parte integrante de los servicios de alojamiento, por lo que la exención seguirá estando disponible.

DE LA UNIÓN EUROPEA

prestador de servicios de intermediación desempeñe un papel activo de tal naturaleza que le considera el conocimiento o el control de dicha información”.

Esto se refiere, claramente, al requisito de neutralidad que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea introdujo en los asuntos Google France/Louis Vuitton y L’Oréal/eBay. Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el requisito de neutralidad no se cumple cuando el prestador de servicios de intermediación “ha prestado una asistencia que implica, en particular, la optimización de la presentación de las ofertas de venta en cuestión o la promoción de dichas ofertas”¹⁰⁶. Sin embargo, el Considerando (1) sólo menciona que la exención “por consiguiente, no debe aplicarse a la responsabilidad relativa a la información facilitada no por el destinatario del servicio, sino por el propio prestador del servicio de intermediación, incluso cuando la información haya sido elaborada bajo la responsabilidad editorial de dicho prestador”, lo que puede utilizarse para abogar por una interpretación mucho más restrictiva.

4.- Los expedientes abiertos

En ejercicio de las amplias competencias de investigación¹⁰⁷ y facultades sancionadoras que el DSA ha atribuido a la Comisión Europea esta ha incoado cuatro expedientes desde octubre de 2023: Aliexpress, Meta, Twitter y TikTok. La importancia de estos expedientes reside en que son los primeros que se incoan al amparo del DSA y en la cuantía de las sanciones a las que se exponen los infractores, que pueden ascender hasta el 6% del volumen de negocios anual mundial del prestador de servicios intermediarios de que se trate en el ejercicio fiscal anterior (art. 74.1 del DSA). Además, si durante la tramitación del expediente la Comisión estima que los riesgos detectados por el proveedor generan daños relevantes a los consumidores puede acordar la adopción de medidas cautelares. E.g.: un cambio en los sistemas de recomendación, un mayor seguimiento de palabras clave o hashtags específicos, entre otras, en función de los riesgos detectados (Comisión Europea, n.d.).

El DSA establece un procedimiento sancionador relativamente corto, lo que nos permitiría suponer que serán procedimientos rápidos. Sin embargo, no se establece límite

¹⁰⁶ L’Óreal, párrafo 116 o Google France SARL y Google Inc, párrafo 120.

¹⁰⁷ Las facultades de investigación que el DSA atribuye a la Comisión son: (i) solicitud de información; (ii) ordenar a los VLOPs que se le de acceso a los datos y algoritmos (e.g.: para evaluar como promueven los contenidos ilícitos); (iii) entrevistar a cualquier persona que pueda tener información sobre el objeto de la investigación, y (iv) llevar a cabo inspecciones en el establecimiento del VLOP, previa consulta al Coordinador de Servicios Digitales del Estado en el que este domiciliado (entendemos que está colaboración requeriría de la cooperación de un juez para ordenar el acceso forzoso en caso de no consentirlo el VLOP). Ante la desatención o la falta de cooperación de las entidades investigadas la Comisión podrá imponer multas entre el 1 y el 5% del total de los ingresos o volumen de negocios anual en todo el mundo del prestador del servicio durante el ejercicio fiscal anterior (art. 74.2 y 76 del DSA).

LÍNEA

temporal alguno para su tramitación. El procedimiento se inicia con la designación de un servicio digital determinado como VLOP/VLOSE, dies a quo de los cuatro meses de los que dispone el proveedor que presta ese servicio para adaptarlo al DSA. Transcurrido esté plazo el proveedor debe identificar, analizar y evaluar diligentemente cualquier riesgo sistémico derivado (i) del diseño o funcionamiento del servicio y sus sistemas conexos (incluidos sus algoritmos), o (ii) del uso que se hace del servicio, y enviar el informe resultante a la Comisión (art. 42.4 del DSA). La Comisión puede solicitar información adicional sobre el cumplimiento de determinados artículos del DSA y, en caso de detectar una potencial infracción, iniciar formalmente un procedimiento que, en caso de demostrar que existe un incumplimiento, acabará con una sanción. El proveedor puede evitar la sanción presentando compromisos y mejoras que remedien los incumplimientos detectados.

Se indica a continuación un breve resumen de las infracciones que la Comisión Europea atribuye a cada uno de las VLOPs investigadas a la fecha de redacción de este artículo:

VLOP investigada	Fecha inicio procedimiento	Infracción atribuida
AliExpress	14/03/2024	34(1) y (2); 35(1); 16(1), (4) y (5); 20(1) y (6); 25(1); 39(1); 27(1) y (2); 38; 30(1), (2) y (7); 40(12) 66(1)108
Facebook / Instagram	30/04/2024	14(1), 16(1), 16(5), 16(6), 17(1), 20(1), 20(3), 24(5), 25(1) y 40 (12)109

¹⁰⁸ Las infracciones atribuidas a AliExpress consisten, principalmente, en: (1) Falta de cumplimiento en la mitigación de riesgos relacionados con la diseminación de contenido ilegal; (2) Deficiencias en el sistema interno de quejas y en la transparencia de los sistemas de recomendación; (3) Incumplimiento de las obligaciones de rastreo de comerciantes y acceso a datos para investigadores.

¹⁰⁹ Las infracciones atribuidas a Meta consisten, principalmente, en (1) Incumplimiento en la diseminación de anuncios engañosos y desinformación, lo que podría afectar al discurso cívico, procesos electorales y derechos fundamentales; (2) Falta de transparencia en la política de contenido político, que podría no cumplir con las obligaciones del DSA; (3) Ausencia de una herramienta efectiva de monitoreo en tiempo real para el discurso cívico y las elecciones, debido a la descontinuación de “CrowdTangle” sin un reemplazo adecuado; (4) Mecanismo de denuncia de contenido ilegal que no cumple con los requisitos de accesibilidad y facilidad de uso.

DE LA UNIÓN EUROPEA

TikTok	19/02/2024110 22/04/2024111	1º proced.: 34(1), 34(2), 35(1) 28(1), 39(1), y 40(12)112 2º proced.: 34, 35 y 42(4)113
Twitter	18/12/2023	34(1) y (2); 35(1); 16(5) y (6); 25(1); 39; 40(12)114

Además de las anteriores, la Comisión ha enviado peticiones de información a los siguientes servicios: Amazon Store, App Store, Booking.com, Google Search, Google Play, Google Maps, Google Shopping, Youtube, Linkedin, Bing, Pinterest, Snapchat, y Zalando. Es posible que alguna de estas peticiones de información resulte en un nuevo procedimiento.

¹¹⁰ Fecha en la que la Comisión inició el primer procedimiento formal frente a TikTok examinando, en especial, la gestión de riesgos relacionados con un diseño adictivo y la protección y seguridad de los menores.

¹¹¹ Fecha en la que la Comisión inició el segundo procedimiento formal frente a TikTok examinando específicamente el lanzamiento de TikTok Lite, una nueva aplicación que prometía pagar por ver vídeos, interactuar con el contenido de la plataforma, iniciar sesión e invitar a amigos (García, 2024). Aunque TikTok suspendió el lanzamiento del programa de recompensas (la mayor preocupación que generaba el lanzamiento de TikTok Lite), la Comisión mantiene abiertos los dos procedimientos iniciados.

¹¹² Las infracciones atribuidas a TikTok consisten, principalmente, en (1) Incumplimiento en la evaluación y mitigación de riesgos sistémicos, especialmente en relación con los efectos negativos previsibles del diseño del sistema de TikTok, incluidos los sistemas algorítmicos que podrían estimular adicciones conductuales o crear los llamados “efectos madriguera”; (2) Falta de medidas apropiadas y proporcionadas para garantizar la privacidad, seguridad y protección de los menores, especialmente en lo que respecta a la configuración de privacidad predeterminada en los sistemas de recomendación; (3) Ausencia de un repositorio confiable y accesible para los anuncios presentados en TikTok.

¹¹³ En este procedimiento se analiza si TikTok ha incumplido su obligación de realizar y presentar un informe de evaluación de riesgos (y de mitigar desde el diseño los riesgos detectados) antes de implementar la funcionalidad “Tas and Reward Lite”, en especial de los efectos negativos que podría tener en la salud mental de los menores, al considerarse que podría estimular comportamientos adictivos.

¹¹⁴ Las infracciones atribuidas a X (Twitter) consisten, principalmente, en: (1) Incumplimiento en la diseminación de contenido ilegal en la UE, incluyendo la evaluación de riesgos y las medidas de mitigación adoptadas por Twitter (X); (2) Ineficacia en las medidas para combatir la manipulación de información, como el sistema de “Notas de la comunidad” y las políticas relacionadas con el discurso cívico y los procesos electorales; (3) Falta de transparencia en la plataforma, especialmente en el acceso de los investigadores a los datos públicos de Twitter (X) y en su repositorio de anuncios; (4) Diseño sospechoso de la interfaz de usuario, en particular en relación con las marcas de verificación vinculadas a ciertos productos de suscripción, conocidas como “Blue checks”.

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5.- Conclusiones

Es necesario empezar este apartado con un mensaje esperanzador: el DSA probablemente tendrá un impacto positivo y nos llevará a un mundo online que impone un mayor control sobre los gigantes tecnológicos que, hasta ahora, no estaban rindiendo cuentas por los daños que sus productos generan en los consumidores (Amnistía Internacional, 2022). Este reglamento representa un paso significativo hacia la creación de un mercado único de servicios digitales más seguro y transparente en la Unión Europea. A la vez, hay que alabar el esfuerzo que ha hecho el legislador europeo para incorporar al acervo normativo las discusiones académicas y políticas que defienden que no se pueden contrarrestar los efectos perjudiciales de las plataformas digitales sin establecer mecanismos de gobierno de estás.

Sin embargo, también debemos incorporar en este apartado un mensaje de alerta: la actual regulación arrastra fuertes deficiencias del modelo anterior, al seguir haciendo hincapié en la vigilancia y la policialización del discurso online, sin comprender que la lógica que subyace la viralización de determinados contenidos responde a la lógica capitalista que inspiran los algoritmos de las plataformas (Jiménez González & Cancela Rodríguez, 2023). En consecuencia, es necesario avanzar un paso más y que la Unión Europea traslade los valores democráticos al plano de los algoritmos, arquitectura fundamental de la gobernabilidad de las plataformas.

6.- Bibliografía

Amnistía Internacional. (2022). AI Index: POL 30/5830/2022What the EU’s Digital Services Actmeans for human rights and harmful Big Tech business models. Consultado el 5 de mayo del 2024 en https://doc.es.amnesty.org/ms- opac/doc?q=norm%3Asiai+AND+media%3Atrue+AND+msstored_doctype%3ADocu mentaci%C3%B3n&start=359&rows=1&sort=fecha%20desc&fq=norm&fv=*&fo=and &excludeBoosting=true

Barrio, M., Arnal, J., Otero, M., y Tocci, N. (2023). El cumplimiento basado en el riesgo o risk-based compliance, pieza cardinal del nuevo Derecho digital europeo. Real Instituto Elcano. Consultado el 5 de mayo del 2024

https://www.realinstitutoelcano.org/analisis/el-cumplimiento-basado-en-el-riesgo-o- risk-based-compliance-pieza-cardinal-del-nuevo-derecho-digital-europeo/

Cauffman, C., y Goanta, C. (2021). A New Order: The Digital Services Act and Consumer Protection. European Journal of Risk Regulation, 12(4), 758-774.

10.1017/err.2021.8

Comisión Europea. (n.d.).

DE LA UNIÓN EUROPEA

Comisión Europea. (2024). Supervision of the designated very large online platforms and search engines under DSA. Shaping Europe’s digital future. Consultado el 5 de mayo del 2024 https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/list-designated-vlops-and-vloses

European Commission. (2024). Statement by Commissioner Breton on announcement by TikTok. European Commission. Consultado el 5 de mayo del 2024 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/STATEMENT_24_2290

García, J. (2024). TikTok tiene una nueva app que paga por ver vídeos. La Comisión Europea quiere explicaciones. Xataka. Consultado el 5 de mayo del 2024 en https://www.xataka.com/aplicaciones/tiktok-tiene-nueva-app-que-paga-ver-videos- comision-europea-quiere-explicaciones

Husovec, M. (2023). The DSA’s Scope Briefly Explained. SSRN. https://ssrn.com/abstract=4365029

Husovec, M. (2023). Rising Above Liability: The Digital Services Act as a Blueprint for the Second Generation Of Global Internet Rules. Berkeley Technology Law Journal, 38(3), 884. https://lawcat.berkeley.edu/record/1287997?v=pdf

Jiménez González, A., & Cancela Rodríguez, E. (2023). ¿Es posible gobernar a las plataformas digitales? Análisis crítico de la Ley Europea de Servicios Digitales. Teknokultura. Revista de Cultura Digital y Movimientos Sociales, 20(1), 91-99. https://doi.org/10.5209/tekn.82074

Marino, S. (2023). What Happens in an Internet Minute? [2024 Statistics]. LocaliQ. Consultado el 5 de mayo de 2024 https://localiq.com/blog/what-happens-in-an-internet- minute/

Monteagudo, M. (2000). El ámbito de aplicación de la ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: En particular, acerca de la incidencia del principio de control en origen. https://www.uria.com/documentos/publicaciones/1036/documento/art03.pdf?id=2010

Pérez, E. F. (2024). DIGITAL SERVICES ACT- Reglamento (UE) de Servicios Digitales

– Derecho Mercantil. (DerMerUle). Blogs Unileon. Consultado el 5 de mayo de 2024 https://blogs.unileon.es/mercantil/digital-services-act-reglamento-ue-de-servicios- digitales/

Ritchie, H., Mathieu, E., Roser, M., & Ortiz, E. (n.d.). Internet. Our World in Data. Consultado el 5 de mayo de 2024 https://ourworldindata.org/internet

Torre de Silva, J. (2022). El Reglamento De Servicios Digitales (Reglamento Ue 2022/2065): Cuestiones Generales Y Regulación De La Responsabilidad. CMS.

LÍNEA

https://cms.law/es/esp/publication/el-reglamento-de-servicios-digitales-reglamento-ue- 2022-2065-cuestiones-generales-y-regulacion-de-la- responsabilidad#:~:text=Como%20se%20ha%20anticipado%2C%20en,los%20de%20al ojamiento%20de%20datos.

7.- Anexo de legislación y jurisprudencia

Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior. Diario Oficial de la Unión Europea, L 178, de 17 de julio de 2000.

http://data.europa.eu/eli/dir/2000/31/oj

Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. Diario Oficial de la Unión Europea, L 119, de 4 de mayo de 2016.

http://data.europa.eu/eli/reg/2016/679/oj

Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE. Diario Oficial de la Unión Europea, L 277, de 27 de octubre de 2022.

http://data.europa.eu/eli/reg/2022/2065/oj

Google France SARL y Google Inc. contra Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08), Google France SARL contra Viaticum SA y Luteciel SARL (C-237/08) y Google France SARL contra Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH) SARL y otros (C-238/08). Sentencia de 23 de marzo de 2010. ECLI:EU:C:2010:159.

L’Oréal SA y otros contra eBay International AG y otros (C-324/09). Sentencia de 12 de julio de 2011. ECLI:EU:C:2011:474.