UN ARBITRAJE ERRANTE: FAMILIARES DEL SULTÁN DE JOLÓ CONTRA MALASIA

 

 

Jordi Sellarés Serra (Profesor asociado de Derecho internacional,

comparado y de la Unión Europea en Esade)

Abstract.

In 1878 two Europeans acting on behalf of the British North Borneo Company agree with the Sultan of Sulu -used to piracy and slavery, in war with Spain and possibly ready to surrender the following day- that they would pay 5,000 pesos per year -to him or his heirs- for the territory the sultan claims to have in North Borneo (overlapping other similar claims for the sultan of Brunei). Thus, that territory became British colony and after the independence of Malaysia in 1963, part of that Federation. The last sultan died in 1936. Descendants which could claim those payments were fixed in a British Court sentence in 1939. Payments continued -though changing its currency- until 2013, when a member of the family revolted against Malaysia. Other members of the same family, searched for a court in the World to demand not that amount of money but a huge compensation worth the wealth produced in that oil extracting region. Finally a court in Madrid accepted the petition of 7 Philippine family members to appoint an «ad hoc» arbitrator, interpreting that the 1878 agreement had not been a sovereignty cession but a mercantile contract, and that the final colonial power given to Britain was more a weird arbitration clause where arbitration is not mentioned. Ignoring the immunity of States due to their sovereign equality that should have protected Malaysia in Spanish courts, and without that East Asian State participation, the arbitrator accepted the case, considered himself competent even when the appointing Spanish court reverted its decision, and though considering Madrid as the ideal place of arbitration, where he issued a jurisdictional award, suddenly moved it to Paris where the final award he signed granted a compensation of 15,000 million US $ that cannot the enforced anywhere. This note tries to expose some of the perplexities the case has generated.

Sinopsis.

En los últimos años un pintoresco caso ha sido la comidilla del mundillo arbitral en Madrid. El del sultán de Sulu o Joló. No sólo por la magnitud -el laudo ronda los

15.000 millones de dólares-, sino porque nace de un contrato firmado en 1878 -en malayo

MALASIA

joloano escrito con caracteres árabes y con diversas traducciones posibles no idénticas- por el señalado sultán de una isla al sur de Mindanao que tenía -o creía tener- como vasallo el norte de Borneo. En ese contrato, el sultán cedía una parte del norte de Borneo a un par de caballeros -uno británico, financiador, otro alemán, parece que Cónsul austrohúngaro, posiblemente unos personajes dignos de una novela de Joseph Conrad1– a cambio de una cantidad concreta cada año -5.000 pesos filipinos2– para él o sus descendientes. Parece que algún momento alguien deja de cobrar3. No ya el sultán4, sino sus descendientes.

En concreto, las señoras Nurhima Kiram Fornan, Sheramar T. Kiram, Permaisuli Kiram-Guerzon, Taj Mahal Kiram-Tarsum Nuqui y Jenny K.A. Sampang, y los señores Fuad A Kiram, Ahmad Nazar Kiram Sampang y Widz Raunda Kiram Sampang, todos residentes en Manila, en la misma dirección -Rómulo Mabanta Buenaventura Sayoc & De los Ángeles 8797 Paseo de Roxas, Makati, 1200 Metro, MANILA- (seguramente a efectos de notificaciones, porque no parece que la familia carezca de posibles y esta dirección es en la zona más elegante de Manila5) reclaman a Malasia que les paguen los

1 En su primera novela, La locura de Almayer, Joseph Conrad explica la historia del tal Almayer, que se establece en la costa oriental de Borneo, en un lugar bajo control holandés (Sambir, nombre ficticio que corresponde a Tanjung Redeb, al norte de Kalimantán), cuando se está planteando la anexión de este pedazo de la isla por la British Borneo Company, que al final no se produce, y por ello la bandera holandesa sigue ondeando en el palacio del rajá local. Almayer es el aprendiz de otro holandés, Lingard, “rajá del mar”, que tras aniquilar en alta mar a piratas de Joló, adopta la hija de uno de ellos que encuentra en el buque vencido, la educa con monjas católicas y obliga a Almayer a casarse con ella. Todo ello sin saber que esa mujer es la nieta del sultán de Joló. La hija, con Almayer, de esa hija de piratas joloanos y conversa, una mestiza muy bella llamada Nina, educada como occidental, acaba fugándose con el hijo del rajá de Bali, Dain Marook, que dice querer comprar nidos de pájaros pero que compra pólvora a Almayer para las luchas del entonces aún rajá independiente de Bali contra los holandeses. Tras las gestiones celestinescas de la esposa de Almayer, a la que el de Bali paga una dote secreta en florines y dólares mexicanos, los enamorados fugados acabarán dando un nieto al rajá de Bali, un biznieto del de Joló. No nos consta si esa rama familiar también estaría entre los que reclaman ahora una parte del pastel. CONRAD, Joseph. La follia d’Almayer. EDHASA. Barcelona, 1985. Págs. 13, 14, 17, 33, 41, 43, 50, 68, 69, 77, 78, 93, 135, 146

y 221. Vid también: Where in East Borneo is the real location of Joseph Conrad’s fictional trading post of ‘Sambir’ and ‘Patusan’? | spiceislandsblog.

2 La cifra es muy parecida a la que paga Estados Unidos cada año a Cuba -aunque Cuba se niega a cobrar- por la base de Guantánamo, en aplicación de la enmienda Platt de 1903 – https://avalon.law.yale.edu/20th_century/dip_cuba002.asp -, actualizada en 1934 – https://avalon.law.yale.edu/20th_century/dip_cuba001.asp . Por lo visto, el importe que paga anualmente Estados Unidos por 117,6 km² es de 4.085 US$. Lo paga la Marina. Su última actualización fue en 1973. El precio inicial era de 2.000 dólares en monedas de oro de Estados Unidos. Vid.: https://www.bbc.com/mundo/noticias/2016/03/160307_cuanto_como_paga_eeuu_cuba_alquiler_guantan amo_dgm.

3 Por lo visto, en 2013, por una revuelta local. Vid: Govt lodges police report against Sulu claimants | Free Malaysia Today (FMT).

4 Parece que el último sultán -Jamalul Kiram II- murió en 1936. Vid: Un juzgado de Madrid abre juicio contra el árbitro del sultán de Joló | Empresas (expansion.com) Expansión, 2 de junio de 2023.

5 El auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de junio del 2021, que anulaba las actuaciones (como el nombramiento del árbitro) por errónea notificación al Estado de Malasia, publicada anonimizando

atrasos por la cesión que les hicieron de una franja costera al norte de Borneo6. En la que parece que descubrieron petróleo. Por lo que también piden una actualización de la renta.

Como Joló está en Filipinas, y dado que las Filipinas seguirían siendo españolas hasta 18987, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid -un foro famoso por sus escasas

los señalados herederos, los llama Edmundo, Arturo, Milagrosa, Ángel, Indalecio, Sonsoles y Samuel (Herederos de Severiano), cambiando el sexo a una de las mujeres, que convierte en hombre.

El auto del mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1º de diciembre del 2022, por el que se decide no anular el laudo, rebautiza los herederos en su versión publicada con otros nombres. Los llama Benito, Sonsoles, Virginia, DATO Germán, Ginés, Teresa, Andrea e Iván, corrigiendo el cambio de sexo y aclarando el título nobiliario de uno de ellos (Dato). La sentencia del 29 de marzo del 2019 los llama SULTÁN Demetrio, Salomé, Blas, Faustino, Fermín, María Inés, Evangelina y Salvador. A una mujer se le ha dado nombre de hombre. El auto de 8 de mayo del 2018, con el que empieza todo, los llama Sultán Alberto, Virginia, Donato, Dato Hugo, Narciso, Daniela, Lorena y Vidal. Salvo Sonsoles y Virginia, no se repite ningún otro nombre.

Igualmente, Malasia es llamada Estado de Malasia (auto de 8 de mayo del 2018), Federación de Malasia (sentencia de 29 de marzo del 2019 y auto de 29 de junio del 2021), Estado Soberano de Malasia (auto de 1º de diciembre del 2022), aunque su nombre es Reino de Malasia o Malaysia.

6 Parece que el fondo que invierte en este caso y adelanta los capitales necesarios es Therium.

7 En el famoso laudo arbitral de la Corte Permanente de Arbitraje de 1928 del juez Max Huber, Presidente en aquel momento del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, sobre la soberanía de la isla de Palmas o Miangas, que Estados Unidos creía dentro de lo obtenido en Filipinas por el tratado de París de 1898, sucediendo a España en las 7.000 islas enmarcadas por una serie de meridianos y paralelos. El árbitro decide que en la soberanía prima la realidad, la posesión efectiva, el “modo” más que el “título”, más que la soberanía nominal, más que la legalidad. Por ello, aunque España creyera que esa isla (Palmas o Miangas) estaba entre sus posesiones, el sultán local se había sometido a las autoridades coloniales neerlandesas, y de ahí que ondeara -raída, pero en su mástil- la bandera de los Países Bajos. Por lo que la isla era neerlandesa y no española. Curiosamente, esa decisión se tomó para protegerse de los ataques del sultanato de Joló. Por la misma regla de tres, el sultán de Joló al firmar el contrato de 1878 estaba cediendo esos territorios a una compañía británica, y por ello el territorio estaba bajo control británico. Como sin duda acabaría siendo. Ergo, no hubo soberanía española sobre la que construir la competencia judicial para nombrar un árbitro en un procedimiento arbitral “ad hoc”. Además, hay también un protocolo de Madrid del 7 de marzo de 1885 entre España, Alemania y Reino Unido, por el que Alemania y Reino Unido reconocen la soberanía española de Joló, pero a su vez España renuncia a las reclamaciones territoriales sobre el norte de Borneo. Vid.: http://www.bt.com.bn/2013/03/07/sabah-and-sulu-claims.

Artículo I

Los Gobiernos de Alemania y de la Gran Bretaña reconocen la soberanía de España sobre los puntos ocupados efectivamente, así como sobre los que no lo estuvieren aún, del Archipiélago de Joló, cuyos límites se establecen en el art. II.

Artículo II

El Archipiélago de Joló, conforme á lo manifestado en el art. I del Tratado firmado el 23 de Setiembre de 1836 entre el Gobierno español y el Sultán de Joló, comprende todas las islas que se encuentran entre el extremo occidental de la isla de Mindanao, por una parte, y por la otra el continente de Borneo y la isla de Paragua [Palawan en su grafía actual], a excepción de las que se indican en el art. III.

Queda entendido que las islas de Balabac y de Cagayán Joló forman parte del Archipiélago [extremo sur de las Filipinas].

MALASIA

facilidades para el arbitraje- sorprende a todos asumiendo la jurisdicción, entendiendo que una cláusula donde no hay ninguna mención de arbitraje es una cláusula compromisoria para un arbitraje “ad hoc”, y pone en marcha en Madrid un arbitraje “ad hoc”, para el que nombra un reconocido jurista de la capital, árbitro habitual y abogado de asuntos internacionales. El árbitro asume su papel, pero la parte demandada -un Estado del Sudeste asiático, que es soberano de casi todo el norte de la isla de Borneo- no participa en el proceso arbitral. Al contrario, se opone en instancias judiciales. Logra finalmente que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid revierta su decisión, y cancele el nombramiento del árbitro, pero no el arbitraje.

Sin embargo, quizá el árbitro intuye el movimiento judicial y decide trasladar antes a París la sede del arbitraje. Éste sigue y acaba laudando en favor de los 7 actores, que dicen descender del sultán de Joló. La decisión es otorgarles 14.500 millones de dólares. El árbitro cobra unos 3 millones de dólares como honorarios. Una bonita cifra, al menos en potencia. El laudo se intenta ejecutar. En España es imposible. El Francia, parece más sencillo, pero su tribunal de apelaciones en París decide no ejecutarlo. Tampoco se logra ejecutar en los Países Bajos. En España, además, se procesa penalmente al árbitro por no obedecer al Tribunal Superior de Justicia8, desacato frente al mismo tribunal que le nombró. Una práctica que tuvo algunos precedentes en Argentina y Brasil hace más de una década.

Esta nota sólo pretende exponer las reflexiones personales de quien firma, las paradojas que le sugiere el caso, sus dudas y la perplejidad que le queda tras concluir en la aparente inutilidad de tanto esfuerzo.

Artículo III

El Gobierno español renuncia, respecto al Gobierno británico, a cualquiera pretensión de soberanía sobre los territorios del Continente de Borneo que pertenecen o que han pertenecido antes de ahora al Sultán de Joló, comprendidas en ellos las islas vecinas de Balambangán, Banguay [hoy escrita como Banggi] y Malawali [islas al norte de Borneo], así como todas las comprendidas en una zona de tres leguas marítimas á lo largo de las costas, y que forman parte de los territorios administrados por la Compañía denominada British North Borneo Company.

Consta la existencia de dicho protocolo en el Archivo Histórico Nacional. Publicado en la Gaceta de Madrid el 11 de julio de 1885. https://www.boe.es/gazeta/dias/1885/07/11/pdfs/GMD-1885-192.pdf.

8 El juzgado de instrucción 40 de Madrid, por “desodediencia e instrusismo”. Esto provoca una carta abierta de numerosos (dicen que unos 100) juristas de Iberoamérica publicada en “Expansión” el 31 de mayo del 2023 contra la acción penal en contra del árbitro, y negando que pueda haber ni intrusismo (al no ser una profesión reglada) ni desacato, porque el tribunal de Madrid no puede ordenar la terminación de un arbitraje. Vid.: Sosiego interrumpido | Jurídico (expansion.com). Esta carta fue respondida por otra nota en el mismo periódico “Expansión”, en sentido inverso, pocos días después, el 2 de junio del 2023. https://www.expansion.com/juridico/2023/06/02/6479ba0be5fdea85368b45f7.html.

PROCESAL Y ARBITRAJE

Contexto.

El caso de los “herederos” del Sultán de Sulu o de Joló nace de un «contrato de arrendo” (sic)9 de Sandacán en Borneo, con el Barón de Overbeck10«, firmado en Joló el

9 El auto del TSJ Madrid de 8 de mayo del 2018 considera que el contrato “tiene por objeto el arriendo o cesión de un territorio situado en el Sabah (denominado Sandacan)”. Fundamento de Derecho segundo. Segundo párrafo. Auto del TSJMadrid de 8 de mayo del 2018. La sentencia de 29 de marzo del 2019 describe que «contrato tiene por objeto, entre otros, el aprovechamiento de minerales, productos forestales y animales, en el territorio» (Fundamento de derecho primero, tercer párrafo) y considera a los herederos “arrendadores” y a Malasia “arrendatario”.

10 Gustav Oberbeck (nacido en Renania del Norte Westfalia, vid. https://en.wikipedia.org/wiki/Gustav_Overbeck#cite_note-austlii-5 ), von Oberbeck a partir de 1863, Barón a partir de 1873, y a partir de 1877, parece que también Marajá de Sabah y rajá de Gaya y Sadakan. También Vice Cónsul de Prusia en Hong Kong desde 1856 y Cónsul de Austria Hungría en la misma plaza desde 1864. Tras la guerra austro-prusiana renuncia al Consulado de Prusia. Obtuvo del sultán de Brunei una concesión al norte de la isla en 1877, sumando a unos derechos previos en el norte de Borneo que había comprado en 1876 a la American Trading Company. Tras el contrato con el sultán de Joló Jamalulazam, al que se encontró mientras estaba de expedición en la zona, considerándolo un tratado internacional, se consideraba también Dato Bendahara y rajá Sandakan. Sin embargo, por lo visto, la pretensión territorial duró poco, porque las fuerzas españolas derrotaron al sultán de Joló en agosto de ese año 1878. Por lo que Overbeck intentó ceder ese territorio a Italia, Austria Hungría o al imperio Alemán, pero lo acabó cediendo en 1881 a la British North Borneo Provisional Association Limited. Por tanto, el territorio fue desde entonces un protectorado británico. Hay indicios de un amago de pleito arbitral en la Corte Permanente de Arbitraje, o quizá ante el Tribunal Internacional de Justicia, entre Malasia y Filipinas sobre la soberanía del norte de Borneo. No hemos localizado este caso.

Sólo la petición de intervención como tercero de Filipinas en el pleito entre Indonesia y Malasia por las islas Ligitan y Sipadan -en la zona intermedia de las aguas entre ambos Estados al norte de Borneo- resuelto en sentencia del Tribunal Internacional de Justicia el 17 de diciembre del 2002. Filipinas solicitó intervenir el 13 de marzo del 2001. En su solicitud decía que «(a) … [t]he legal status of North Borneo is a matter that the Government of the Republic of the Philippines considers as its legitimate concern.

(b) The Constitution of the Republic of the Philippines, as well as its legislation, have laid claim to dominion and sovereignty over North Borneo. This legal and historical claim to the territory of North Borneo has been the subject of diplomatic negotiations, official international correspondence, and peaceful discussions which have not been concluded «. Malasia respondió el 2 de mayo de 2001, con un escrito de 45 páginas,

que detalla que «2 Indonesia’s claim is based on an interpretation of Article TV of the Convention of

1891 between Great Britain and the Netherlands. Spain had previously expressly recognised British title over the territory which was the subject of the 1891 Convention, by Article IJJ of the Protocol of 1885.’ The Philippines can have no greater rights than Spain had»…

6. What is now the State of Sabah has been under the effective control of Malaysia and its predecessors in title since the late-nineteenth century. During this period, it has never been under the control of the Philippines or its predecessors in title…

  1. The [Philippine] claim was and is based on an alleged «cession» of sovereignty over North Borneo in

1962. The «cession»was signed as a private law document by a group of persons claiming to be private law heirs of the last Sultan of Sulu, Sultan Jamal Al Alam, who died in 1936. As an international legal act it was and is worthless…

  1. (a) As an international entity, the Sultanate of Sulu disappeared in September 1878, when Spain at last

succeeded in conquering the sultanate) (d) After 1878, neither the Sultan of Sulu nor his heirs had any

capacity to hold or cede sovereignty or sovereign rights. The British Govenment expressly recognised this in the negotiations leading to the 1907 Exchange of Notes. In fact the Sultanate as an entity within the Philippines was abolished on the death of the last Sultan in 1936″

MALASIA

13 de julio de 1878 (otros lo fechan el 22 de enero, porque la fecha original es la del calendario musulmán11), en que al final de su primer párrafo establece que por el control

12. «…the Philippines has never made a claim to parts of Sabah: its claim is to the territory of the State as a whole. Its claim to Sabah derives from the Sulu grant of 1878. In its view, that grant was only a temporary lease, and a right of reversion has survived (a) the extinction of the Sultanate as an international person; (b) the express recognition of British rights over North Borneo by Spain in 1885; (c) the express recognition of British sovereignty by the United States in 1930; (d) the complete suppression of the Sultanate by the United States in 1936; (e) the subsequent recognition of British rights to North Borneo by the Philippines after it became independent».

El 23 de octubre del 2001 el Tribunal Internacional de Justicia desestimó la petición de Filipinas en una sentencia, En esa sentencia el Tribunal Internacional de Justicia da por buena la fecha de 22 de enero de 1878 como la del contrato entre el sultán de Joló y Overbeck y Dent (Punto 64), que «bears the official seal of the Sultan of Sulu is said by the Philippines to be its «prima1 source» of title in North Borneo. The Philippines interprets the instrument as a lease and not as a cession of sovereign title» (punto 65) pero que el mapa que presenta Filipinas no coincide con su pretensión (punto 66: «the map presented by the Philippines during the oral proceedings, do not coincide with the territorial limits of the grant by the Sultan of Sulu in 1878») y que en ese asunto no se discute si es una cesión o un arriendo («Also, the question whether the 1878 grant is to be characterized as a lease or a cession does not form part of the claim to title of either Party to the islands in issue») y acaba desestimando la petición filipina por 14 a 1 (punto 95).

Vid.: https://www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/102/7179.pdf.

https://www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/102/10809.pdf.

https://www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/102/102-20011023-JUD-01-00-EN.pdf.

Por lo visto, se entendía que si se dejaba de pagar al sultán el territorio revertiría a Estados Unidos, en aquel momento la potencia colonial de Filipinas. Parece que es el mismo contrato de 1878, que en 1931 un descendiente del sultán había extraviado -a tenor de un informe del Cónsul General Británico en Manila- y reclamaba esa concesión territorial como préstamo, mientras que los británicos entendían que era a perpetuidad. Aunque se autorizó enviarle una copia el contrato, el sultán siguió quejándose que no le rendían honores http://www.austlii.edu.au/au/journals/AUYrBkIntLaw/1968/8.pdf.

11 En el laudo final, de 28 de febrero del 2022, la primera nota a pie de página, en la primera página, es sobre la fecha. «Exhibit C 13. The Spanish translation of the Deed refers the date of January 4, 1878 and prevails over the English (Exhibit C 14), for the reasons contained in ¶ 126 of the Preliminary Award. It is its English translation which determines that date on «…the 22nd of January in the year 1878…». The Final Award will refer to January 4, 1878 as the date of the Deed». Es decir, que para el árbitro la fecha del contrato de 1878 es 4 de enero de 1878, por la traducción española, por más que la versión inglesa sea 22 de enero de 1878. Sin embargo, la versión española que usa Filipinas como la del contrato es la de 13 de julio de 1878. Que a nuestro juicio parece más probable.

Filipinas, a su vez, añade una nota a pie de página, aclaratoria: «The Deed of 1878 signed by the Sultan, of Sulu was first translated from Malay of Brunei into Tausug in July, 1878. The next translation from Tausug into Spanish gives out the deed as a contract of lease (Arrendo or Arrendamiento). This translation made in July, 1878, is a contemporaneous evidence to show that at that time the deed is a lease agreement». Es decir, se escribe en malayo de Brunei, se traduce al joloano, y de éste al español. La fecha original y los traductores al español también constan: «Concluido este escrito en Jolo ante el Sultan Dehamalul Alam el primer día de la luna Mujanam año de la égira de 1295 (4 de Enero de 1878).»

D. Alejo Alvarez y Don Pedro Ortuoste, Comendadores de la Real y Americana Orden de Ysabel la Catolica, de la de San Fernando de la clase y de otras varias por acciones de guerra, Ynterpretes de Gobierno y en comision de Jolo.

Certificamos que lo anterior escrito es traduccion del en arabe (sic) que le antecede. Y para que conste firmamos el presente en Jolo á 16 de Julio de 1878″. Es decir, los mismos intérpretes españoles que harán luego el acuerdo de rendición del sultán de Joló a los españoles el 22 de julio de 1878. -, los intérpretes

PROCESAL Y ARBITRAJE

de una porción delimitada por el mar y unos ríos en la isla de Borneo, «el arriendo que hace el Sr. Baron de Overbeck [por lo visto Cónsul General de Austria en Hong Kong] Alparit Denet Ascubir [segurament Alfred Dent Esq.], … ofrecieron al Paduca M.M. Sultan Mujamad Dehamalul Alam12 así como a sus descendientes darle cinco mil pesos anuales». Es decir, 5.000 pesos filipinos, que serían equivalentes a los de México13. Hay versiones distintas de la traducción de ese contrato, y hay imágenes de su texto original que por lo visto estará en los National Archives del Reino Unido en Kew14. Parece que Overbeck, que ya tenía contratos con reyezuelos locales para controlar el norte de Borneo, firmó otro con el aspirante a conquistador de esa zona, el sultán de Joló, para ahorrarse discusiones y luchas, consolidando todo el norte de la isla bajo su control15.

Alejo Álvarez Villasís y Pedro Ortuoste y García. Que dan fe el 16 de julio, de lo acordado el 14 de julio, una fecha del calendario musulmán que ellos fijan el 4 de enero. Curiosamente, esa fecha es el primer día del año islámico, 1 de muharran, que se calcula por lunas. Lo que no deja de ser sospechoso. Como si hubieran puesto esa fecha no porque fuera la real del acuerdo, sino para antedatarlo y así tener todo el año ya produciendo efectos. Ya es curioso que el único año en que el primer día del año coincidían en el calendario cristiano y en el islámico, 1878 o 1295 (respectivamente), se firmara este contrato.

12 En otras versiones, el nombre del sultán es Muhammad Jamaluladzam, seguramente, trascripciones diferentes del mismo sonido en malayo.

13 Vid.: https://www.officialgazette.gov.ph/1878/07/13/philippine-claim-to-north-borneo-vol-i-contrato- de-arrendo-de-sandacan-en-borneo-con-el-baron-de-overbeck/.

14 https://web.archive.org/web/20140617035533/http://www.bt.com.bn/2013/03/07/sabah-and-sulu- claims.

15 BARBER, Edwin L. III. A consideration of the Sabah dispute. Parece ser una tesis doctoral defendida el 20 de diciembre de 1969 en la University of Michigan. El texto -breve, 46 páginas- está disponible en la «web» de la biblioteca de esa universidad de Estados Unidos. Vid.: https://deepblue.lib.umich.edu/bitstream/handle/2027.42/149082/013850099.pdf?sequence=1&isAllowed

=y.

En la misma se explica que antes de la creación de la Federación de Malasia, Filipinas presentó el 22 de junio de 1962 a la embajada británica en Manila una nota diplomática para reclamar la soberanía sobre el norte de Borneo. El Presidente filipino reiteró esa pretensión públicamente al día siguiente. Los británicos rechazaron la reclamación. Filipinas consideraba el contrato de 1878 un «lease» y el Reino Unido una «cession». «The operative Malay word, padjak, is susceptible to both interpretations».

Por lo visto el primero en llegar a la zona fue un cónsul estadounidense, Charles Lee Moses, quien en 1865 pactó con el sultán de Brunei una cesión por 10 años. El estadounidense lo pasó a Overbeck en 1875, quien aliado con Dent, pretendía «to sell the territory to some interested government as a future colony; Austria was their principal hope. He had been advised by a British official in Brunei that the former grant was by then worthless, and consequently in December, 1875, a new agreement was negotiated». El sultán de Brunei pacta un nuevo acuerdo por 15.000 $, pues «the area had long since ceased to be under effective control of the Sultan and he consequently ‘received $15,000 for nothing». Es entonces cuando el barón Overbeck descubre «that a portion of the northeast coast supposedly was in the hands of the Sultan of Sulu, who reportedly had received it from the Sultan of Brunei in the previous century. To secure his holding, therefore, Overbeck negotiated with the Sultan of Sulu substantially the same agreement as that reached in Brunei, but for a yearly payment of only $5,000». Parece que la soberanía de un sultán u otro en esa parte de Borneo era más nominal que real. «Tregonning asserts that the northeast coast of Borneo, «though claimed by the Sultan of Brunei, and ceded by him to Moses, had been given to the Sultan of Sulu in 1704 in return for help in suppressing a rebellion. «Though this seems to be a common assumption, at least one recent discussion of Borneo history maintains that it is not clear whether Brunei ceded northern Borneo to

MALASIA

Proceso.

a.- Solicitud de nombramiento de árbitro.

Según el relato de la solicitud de nombramiento de árbitro, «[e]n 1989, el Sultanato se puso en contacto con el Gobierno de Malasia para renegociar el Contrato sin resultado ninguno» Explica la demanda que lo intentaron de nuevo en 1999 y «[d]urante los siguientes años», igualmente «infructuosos». En 2013 «un miembro disidente de la familia real del Sultanato se autoproclamó Sultán-no incluido entre los demandantes-» y se dejó de pagar. Los herederos volvieron a intentar una renegociación del precio en 2017, pero el Primer Ministro de Malasia no respondió. El 2 de noviembre de 2017, «los Demandantes promovieron el arbitraje contractual, exponiendo a Malasia nuevamente la razón de ser, objeto, pretensiones y remedios interesados, y solicitando su contribución a la puesta en marcha del arbitraje, la contestación de Malasia nunca llegó». Queda poco claro qué significa «promover» el arbitraje. ¿Enviar una carta o un correo electrónico? Según el laudo final, eso es un “aviso preliminar de la intención de ir a arbitraje” que

Sulu or whether the latter claimed it as a reward for aid to one of the pretenders in an eighteenth-century civil war over the Brunei succession. The Sulu claim, according to this view, was disputed by successive Sultans of Brunei, who denied that a cession of North Borneo to Sulu ever occurred. Wright adds that «Sulu had little «success, if indeed any effort was made, in establishing her rule over the area»». Por ello, el barón Overbeck pacta con el sultán de Joló otro acuerdo sólo para cerrar eventuales flecos futuros. «Overbeck’s agreement with Sulu was simply an afterthought designed to remove any lingering question as to the legitimacy of the title granted him in Brunei». La supuesta soberanía no era efectiva, pues la zona costera estaba bajo el control de piratas, y las zonas habitadas habían migrado hacia el interior. «While disputing the Sulu claim to de jure possession of Borneo, furthermore, Wright also declares categorically that it is quite clear «that (Sulu) never held de facto control there. Until 1878 power along the coast of northeast Borneo was in the hands of rapacious pirates» who were mainly Illanuns and Ballagnini but included some Sulus». La reclamación de Joló sobre el norte de Borneo se veía complicada por la presión española en la sede principal, la isla de Joló. («… Sulu and its putative Bornean holdings came under greater pressure from the Spaniards on Luzon in the nineteenth century, which was to lead to the loss of the Sultanate’s independence»). Primero con un tratado entre Joló y España de septiembre de 1836 por el que Sandakán y el norte de Borneo quedaba fuera de la jurisdición española, y luego por otro de abril de 1851 por el que el sultán acaba como vasallo de España -en el que el norte de Borneo quedaba fuera-. El 22 de julio de 1878 se produce la capitulación final del sultán frente a España, pero aprovecha para negociar con Overbeck «after signing the treaty with the Spanish, presumably to save as much as he could from them». Además, en Sandakám había un dato que pretendía ser el gobernador y al cederlo a Overbeck se quitaba un problema de encima («intrigues against him with one of his own Datus, Haroun al Rasshid, who aspired to be Governor of Sandakan»).

En resumen, «… the Sultan of Sulu in 1878 was in a shaky legal position and an even shakier political position. His kingdom was on the verge of succumbing to a stronger enemy, and the only portion of it which was out of danger for the moment was a wild and sparsely-inhabited stretch of coastline which acknowledged a spiritual submission to him, but not much more. His claim even to-this rather uninviting area was challenged by Brunei, and he cannot have derived much revenue from it because of his lack of control over it. Therefore Overbeck’s offer of annual payments in return for a British-guaranteed presence must have seemed a golden opportunity». Págs 1-8.

PROCESAL Y ARBITRAJE

entregaron en la embajada de Malasia en Madrid16. Por lo visto lo volvieron a intentar el 9 de enero de 2018, con el mismo silencio por parte de las autoridades malayas.

El 9 de febrero del 2018, el caso se inicia en Madrid, cuando el procurador de los herederos solicita el nombramiento de un árbitro al Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Esta solicitud se notifica a la Embajada de Malasia en esa capital17 y al Ministerio Fiscal. El 29 de febrero de ese mismo año, el mismo procurador justifica la competencia de ese «Tribunal Superior de Justicia de Madrid, elegido por los demandantes en base a lo dispuesto en el art. 8.1 de la Ley de Arbitraje18, al no estar aún determinado el lugar del arbitraje». Es decir, la elección de Madrid como sede del arbitraje de este caso es meramente una decisión de los herederos demandantes. «Los Demandantes son los herederos del Sultán de Joló, Sultanato que comprendía, entre otros, el territorio conocido como Sabah, […] El Sabah perteneció a Brunéi hasta que en el año 1704 fue cedido al Sultanato de Joló. Posteriormente, el Sultanato de Joló – y, por tanto, El Sabah

– vino a quedar sujeto a soberanía española»19.

La batería de argumentos de los demandantes es bastante singular, y a juicio de quien escribe, poco sólida. Según los herederos, por un «Real Decreto de 30 de julio de 1860 (Gaceta de Madrid, 5 de agosto de 186020) los territorios de Joló, incluido el Sabah,

16 «Claimants served a preliminary notice of intention to commence arbitration, dated November 2, 2017, pursuant to the Deed (henceforth, the Notice of Intention to Commence Arbitration) at the Embassy of Malaysia in Madrid (Spain)». Laudo final. 28 de febrero del 2022. Punto 21.

17 Avenida de los Madroños 63 bis. Madrid (en Hortaleza). Vid.: https://www.kln.gov.my/web/esp_madrid/home.

18 Artículo 8. Tribunales competentes para las funciones de apoyo y control del arbitraje.

  1. Para el nombramiento y remoción judicial de árbitros será competente la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma donde tenga lugar el arbitraje; de no estar éste aún determinado, la que corresponda al domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en España, la del domicilio o residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, la de su elección.

19 Esta última parte, un hecho por determinar, es la que parece menos consistente. No es indiscutible que Sabah estuviera en alguna ocasión bajo soberanía española. De lo que no hay duda es que España renunció a esa eventual reclamación en 1885. Lo importante es la posesión efectiva, no el supuesto título del sultán, e indirectamente, de vasallaje a España.

20 Esa Gaceta de Madrid tenía dos Reales Decretos. Ambos firmados por Leopoldo O’Donnell, ministro de la guerra y de ultramar. En uno se creaba un Gobierno político-militar en las islas Visayas, que comprendía “Cebú, Panay, Negros, Bohol, Leyte y Samar, con sus adyacentes” [todas ellas en el centro del archipiélago de Filipinas]. En el otro se creaba otro Gobierno político-militar “para la isla de Mindanao y sus adyacentes”. Es decir, la parte sur de Filipinas. En este segundo, en su artículo 2, dividía Mindanao en seis distritos; 1º, Zamboanga (… comprende todo el seno de Sibuguéy y la costa occidental de la isla hasta la punta de los Murciélagos); 2º Norte, comprenderá en la parte septentrional de la isla todo el territorio desde donde termina el anterior hasta la punta de Dapitan, en la ensenada de Tuluase; 3º Oriental, comprenderá la parte de la isla que se extiende desde la ensenada de Caraga hasta el límite del anterior; 4º Dabao, partirá del término del precedente, y comprenderá el seno cuyo nombre lleva y toda la extremidad Sur de la isla; 5º Distrito del Centro, comprenderá la bahía Illana, situada entre el primero y cuarto distrito; y 5º «por último, el sexto lo formarán las posesiones españolas en los archipiélagos de Joló y de Basilán, tomando el

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quedaron sujetos a las leyes españolas de Filipinas». Los demandantes aseguran que «[e]l Contrato se firmó en territorio español, [a]l menos una de las partes del Contrato tenía su domicilio o residencia habitual, así como su centro principal de actividad o negocio, en territorio español. [e]l objeto del Contrato era un territorio situado en territorio español.» y sus prestaciones «características … habrían de ejecutarse (y de hecho se ejecutaron -sic-

) en territorio español», añadiendo además que «la posesión misma del territorio arrendado

… quedó sujeta a la ley española», así como «[e]l Contrato mismo … y por tanto sujeto ex lege a la jurisdicción de los tribunales judiciales españoles. Y, por tanto a la Ley de Arbitraje». Es una cadena que parte de una cuestión de hecho que parece muy discutible.

¿Era el sultán de Joló soberano del norte de Borneo como para hacer cesiones de dicho territorio? ¿Era ese territorio español en ese momento? Si no lo era, todo lo que se deriva de ese supuesto vínculo desaparece. España no tiene nada que ver con el caso y no es posible nombrar ningún árbitro21.

nombre de esta última isla». Es decir, ninguna mención a Borneo. Joló es parte de una subdivisión en el último rincón del sur de las Filipinas. Pero muy interesante porque en su artículo 3 se fija en 6.000 pesos y 2000 más de gastos de representación, el sueldo del gobernador de Mindanao, «esta última suma le será abonada por los fondos de propios y arbitrios. El Gobernador tendrá además habitación por cuenta del Estado». Es decir, poco más o menos lo que le pagarían al sultán de Joló por la concesión de tierras al norte de Borneo. En comparación, el resto de personal de Mindanao cobraría lo que consta en el artículo 7 de ese Real Decreto:

“Un Secretario: con 2.500 ps. anuales. Un Oficial primero con 1.200.

Uno segundo con 1.000. Y uno tercero con 800.

Se fija la cantidad de 1.000 ps. para escribientes, y la de 500 para material.

Nada hace sospechar que Sabah era parte de Joló. Además «[e]l ejército se ocupará constantemente en la exploración y ocupación del país, a cuyo fin se destacarán dos columnas cuando menos al año, de cada uno de los diferentes distritos, recorriéndolos cada vez en distintas direcciones. Los Jefes que manden estas columnas redactarán una memoria acerca del territorio reconocido; y refundidas estas en una general por el Gobernador, se pondrá en conocimiento de los Ministerios de la Guerra y de Ultramar por medio del Capitán general de Filipinas». Estas exploraciones se harán «sin perder nunca de vista la conveniencia de entablar buenas relaciones con las tribus que pueblan la isla, y la necesidad de establecer comunicaciones entre los diferentes distritos» para lo que «[s]e proveerá á estas columnas de los medios necesarios para que puedan vencer los obstáculos que en su tránsito encuentren, y disfrutarán durante la expedición, así los Oficiales como la tropa, las raciones de campaña, que se suministrarán en especie…» según lo indique la sanidad militar. (artículo 17). Los territorios colonizados «puestos en cultivo o que en lo sucesivo se pusieren, durante 10 años, no pagarán otro impuesto que la cantidad que previenen las disposiciones vigentes por cada quiñón como reconocimiento de dominio» (artículo 21). Es decir, si no se pagaban impuestos por el norte de Borneo, mal puede asumirse que eran parte de Filipinas.

Vid.: https://www.boe.es/datos/pdfs/BOE//1860/218/A00001-00002.pdf.

21 Salvando las diferencias, el argumento “ad absurdum” equivalente haría que Nueva York, fundada en 1625 como Nueva Ámsterdam por los holandeses, era territorio español porque hasta la paz de Westfalia de 1648 España no reconoció la independencia de los Países Bajos, por lo que al crear nuevos asentamientos

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El 27 de febrero del 2018, el Ministerio Fiscal ya informa en contra de la jurisdicción española para nombrar el árbitro del caso.

Los demandantes eran conscientes de que el contrato de 1878 identificaban claramente a una persona, “in tuitu personae”, para resolver los problemas derivados del mismo: el Cónsul General Británico en Borneo. Recordemos que unos de los firmantes del contrato era cónsul de Austria Hungría y también lo había sido de Prusia, en Hong Kong. Por lo que era conocedor de los poderes jurisdiccionales que los cónsules tenían en los llamados tratados desiguales, con semicivilizados -procedente de la antigua visión personal y no territorial del derecho, según la cual a cada uno se le aplica su derecho y no el del país en que se encuentre- , las capitulaciones con el Imperio Otomano, o los pachás locales, que en algunos casos llegaban no sólo a juzgar los problemas de la comunidad de nacionales expatriados sino también con los comerciantes locales y hasta contaban con fuerza de policía a su servicio. En consecuencia, no hay que ir al Foreign Office británico a preguntar quién hace de Cónsul en esa demarcación, sino acudir directamente a éste. Como quiera que Malasia es un Estado miembro de la Commonwealth, que no tienen embajadas ni embajadores entre sí, sino High Commissions, en paralelo, en el ámbito consular, el Reino Unido tiene un equivalente al Cónsul encargado de Borneo. En la High Commission en Kuala Lumpur hay un vicecónsul encargado de toda Malasia22, ergo, también de Borneo.

Sin embargo, los demandantes prefirieron ignorar lo obvio y según su propio escrito inicial ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid como en su opinión «la figura o cargo de Cónsul General de Gran Bretaña en Borneo ya no existe [ya vemos que no es del todo cierto, porque hay un vicecónsul británico para Borneo y el resto de Malasia], en octubre de 2017, los Demandantes tuvieron que dirigirse al Ministerio de Asuntos Exteriores Británico para que designara a la persona que debía ejercer tal función. Sin embargo,” argumentando diplomáticos pretextos, el 8 de diciembre de 2017, el Ministerio de Asuntos Exteriores Británico rehusó tal misión.” (sic). Esos “diplomáticos pretextos” que no detalla en su escrito seguramente eran más sustantivos que poéticos. Además, parece que había intentado antes iniciar un pleito en los tribunales de Filipinas, sin éxito23.

en América, como eran aún súbditos, sus colonias también serían españolas y el derecho aplicable a los tratos con los indios locales sería el español.

22 https://www.gov.uk/world/organisations/british-high-commission-kuala-lumpur/office/consular- services.

23 «Sin perjuicio de que efectivamente los demandantes no hayan conseguido obtener la tutela judicial efectiva en los tribunales de la República de Filipinas». Fundamento de Derecho Primero. Punto 4. Párrafo

  1. Auto del TSJMadrid de 8 de mayo del 2018.

MALASIA

Todo parece indicar que en esta dispersión en la búsqueda de un tribunal, el “forum shopping” les condujo a probar suerte a Madrid, y sonó la flauta. Porque el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como «la competencia es a elección del actor, justificando la misma en el extremo de que la Embajada de Malasia -parte demandada- se encuentra en Madrid24.

En consecuencia, prima facie este Tribunal es competente territorialmente para llevar a cabo un pronunciamiento sobre las pretensiones del actor, y analizar si concurren o no en este caso los requisitos del art. 15 de la LA, así como sobre las posibles cuestiones de inmunidad de jurisdicción que puedan surgir derivadas de las mismas»25.

b.- Nombramiento del árbitro26.

Tras declarar en rebeldía a Malasia el 29 de octubre del 2018 al precluir el plazo de contestación a la demanda sin su participación, a pesar del informe de la Subdirección General de la cancillería del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid acaba nombrando un árbitro. Además, en la sentencia, asegura que había una «relación histórica entre España y el Sultanato de Joló, que se remontarían a 1646, cuando se firmó un tratado de paz entre el Reino de España y el Sultanato de Joló, por el que ambas partes se reconocían la soberanía sobre determinados territorios. En 1851 el Sultán y sus Dattos otorgaron la denominada «Acta de Nueva Sumisión» por el que se reconocía por parte del Sultán la soberanía española sobre todos los territorios del Sultanato de Joló, en el que estaría incluido el territorio del Sabah, al norte de la isla de Borneo, en el que se ubica el territorio objeto del contrato litigioso»27. La sentencia repite la idea de los demandantes, que el Real Decreto de 1860, al decir Joló, se incluía El Sabah.

Por ello, entiende que sólo debe ver si hay una cláusula arbitral válida, pues “el juez solo debe desestimar la petición de nombramiento de árbitros en el caso excepcional de inexistencia de convenio arbitral, esto es, cuando prima facie pueda estimar que realmente no existe un convenio arbitral”28. Sorprendentemente, entiende que lo hay. Que el silencio de la demandada significa que no se opone al arbitraje. Tras ignorar pero

24 Malasia tiene 66 embajadas en el mundo. Siguiendo este argumento, 66 países podrían haber sido elegidos para iniciar un pleito contra Malasia. Vid:: https://www.kln.gov.my/web/guest/malaysian-mission.

25 Auto TSJMadrid 8 de mayo 2018. Vid.: https://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&referenc e=8454474&links=arbitraje&optimize=20180719&publicinterface=true.

26 Sentencia TSJ Madrid de 29 de marzo del 2019. https://fernandezrozas.com/wp- content/uploads/2019/09/arbitraje-stsj-madrid-cp-1c2aa-29-marzo-2019.pdf.

27 Sentencia TSJ Madrid de 29 de marzo del 2019. Fundamento de Derecho Primero, final.

28 Sentencia TSJ Madrid de 29 de marzo del 2019. Fundamento de Derecho Segundo.

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mencionar «la falta de adecuación de los Tribunales de la Federación de Malasia y de la República de Filipinas» concluye que “la no asunción de la función arbitral por parte del Foreign and Commonwealth Office” le obligan a nombrar un árbitro. Además condena en costas a la demandada.

En su fundamento jurídico tercero, afirmando no resolver el fondo del asunto, que será lo que le tocará decidir al árbitro, en realidad lo hace al describir el tema a decidir: el “restablecimiento del equilibrio de las prestaciones/obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento suscrito, a la vista del cambio de circunstancias”. Es decir, asume que era un arrendamiento y que por el “rebus sic stantibus” hay que ajustar el precio.

En su fundamento jurídico cuarto detalla las condiciones que debe cumplir el árbitro, y traslada a la Corte de Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid que le haga una lista con candidatos que cumplan esos requisitos. Exige «a) Que tenga experiencia acreditada en arbitraje internacional, así como en la resolución de controversias de carácter comercial; b) Que hable español e inglés de forma fluida; y c) Que no tenga nacionalidad de ninguna de las partes (filipina o malasia)». Se hará «la designación por sorteo del árbitro único » con «una lista de candidatos que reúnan dichas condiciones, lo que se solicitará de la Corte de Arbitraje del ICAM.» Parece que el azar llevó a Gonzalo Stampa a ganar esa lotería29. Lo nombran el 22 de mayo del 2019 y acepta el nombramiento el 31 de ese mismo mes30.

c.- Laudo de jurisdicción. 25 de mayo del 2020.

El árbitro describe la participación fugaz -cerca de un mes- de David Arias y Luís Capel como letrados de Malasia y al retirarse, comunica cada fase del procedimiento arbitral al fiscal general -attorney general- de Malasia, sin explicar por qué remite el asunto a este cargo público malayo. Porque internacionalmente, incluso si fuera equivalente al Ministro de Justicia, no representaría internacionalmente a su Estado31, ya que salvo que se aporten plenos poderes, los Estados sólo son representados por su Jefe de Estado, su Ministro de Exteriores o su jefe de gobierno, y el árbitro no lo traslada a ninguno de ellos.

Resulta llamativo que el laudo dedique una parte de sus consideraciones a repasar las nociones básicas del arbitraje y se plantee la necesidad de buscar un lugar de arbitraje

29 Auto TSJM de 1º diciembre del 2022. Voto concurrente de Santos Vijande, punto I.

30 Laudo de jurisdicción. 25 de mayo del 2020. Puntos 15 y 16.

31 En el laudo final sigue esa línea. Aunque en el punto 12 da las señas de la oficina del primer ministro de Malasia -alguien que por el cargo que ocupa, sí representaría internacionalmente a Malasia-, a continuación sigue con la idea de que su «Attorney General, who has the necessary powers to represent and bind the Malaysian Government in all legal proceedings». Lo que en Derecho Internacional no es cierto. Laudo final de 28 de febrero del 2022. Puntos 12 y 16.

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que sea parte de los Convenios de Nueva York, 1958, y de Ginebra, 1961, para garantizar la ejecución del laudo arbitral. Por ello considera que Madrid es una sede arbitral ideal, porque España es parte de ambas32. No sólo eso, sino que considera que las tarifas de los hoteles son razonables y está bien comunicada por avión, tren y carretera -por barco, evidentemente, no-33. Motivos como mínimo sorprendentes para justificar una sede arbitral.

Igualmente, el árbitro se plantea qué lengua debe usarse en este arbitraje, y se consideran las posibles: El dialecto malayo del acuerdo, también de aquel sultán, el alemán del barón von Overbeck, el inglés del otro firmante, Dent, lengua habitual en Malasia, que el árbitro domina, como el español, que es la lengua de Madrid y de la ley española de arbitraje (sic)34. Decide que se hará en inglés, pero que no serán necesarias las traducciones al español, ya que el contrato está traducido al inglés y al español y las partes dominan ambos idiomas35.

En la conferencia con las partes, el «[r]espondent –aware of its existence- voluntarily decided neither to participate, nor to intervene therein directly or by proxy, nor did it provide an acceptable excuse» (punto 25), añadiendo luego que «[r]espondent failed to submit any comments on Claimants’ position, despite being aware of the existence of the Preparatory Conference, of its DVD –incorporated into the proceedings and notwithstanding Respondent’s Counsel admitting in its argumentation that its client had provided them with the Notice of Arbitration –apparently without exhibits- as well as Procedural Orders 1 to 5, rendered throughout the proceedings» (punto 30), idea que reitera más tarde (punto 40) al explicar las reglas de procedimiento, porque esa intervención episódica de David Arias como abogado de Malasia es el clavo ardiendo al que se agarra para justificar toda la existencia del arbitraje. Lo reitera al decidir la lengua del arbitraje, casi con las mismas palabras (punto 46), entre las que destaca la falta de una excusa razonable. Idea, la de falta de una excusa razonable, que vuelve a surgir en el punto 52, cuando informa que los demandantes -no el árbitro- han enviado al demandado

-Malasia, se supone- el aviso de arbitraje, al que no responde ni siquiera cuando le prorrogan el plazo para hacerlo.

32 Laudo de jurisdicción. 25 de mayo del 2020. Punto 35.

33 “The hotel rates are affordable and costs for hearing rooms are also reasonable. Madrid is of easy access to the Parties, as it is a well–connected city, both nationally and internationally, by road, train and air, without visa requirements for both arbitrator and Counsel and for citizens of Malaysia” Laudo de jurisdicción. 25 de mayo del 2020. Punto 36. Evidentemente, los precios de los hoteles dependerán de la categoría del hotel elegido, de si es temporada alta o baja, y de muchos otros condicionantes.

34 Laudo de jurisdicción. 25 de mayo del 2020. Punto 45.

35 Laudo de jurisdicción. 25 de mayo del 2020. Punto 48.

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Las reacciones de Malasia se limitan a un correo electrónico el 3 de octubre del 2019 -acompañando una carta de 19 de septiembre- y a otro el 14 de octubre del 2019. Se añaden luego correos electrónicos de 25 y 26 de octubre del 2019, en que David Arias y Luis Capiel dicen haber sido encargados de defender a Malasia y piden la suspensión del proceso para preparar su respuesta, ya que sólo disponen de parte de la documentación. Siguen intercambiando mensajes el 27, intentando consensuar un calendario del proceso. Esta aproximación culmina el 7 de noviembre del 2019 con una orden procesal 7 que pide, en su punto B, que los abogados que dicen representar a Malasia aporten una carta dándoles esos poderes antes del día 12 de ese mes. Como no ocurrió, el 18 los demandantes piden que cualquier futura intervención de letrados debe ser previo escrito del Fiscal General de Malasia a ellos y al árbitro confirmando que actúan en su nombre. El 19 de noviembre (punto 59) se levanta la suspensión del proceso, y las peticiones que se hacen al demandado, Malasia, de confirmar si las actuaciones de los abogados de Herbert Smith Freehills son asumidas por Malasia ya no reciben respuesta. Por tanto, en ese escaso mes y medio nunca se confirma que Malasia participara en el proceso.

Después, en la vista para tratar la cuestión de la jurisdicción de ese árbitro para resolver el asunto, se vuelve a repetir la idea de que el demandado, Malasia, ni participa ni está representado en la vista ni aporta excusa razonable. Lo reitera dos veces en el punto 63, añadiendo que de las alegaciones de los herederos y del dictamen y suplemento del Dr. Eckart Brödermann36 «[r]espondent was aware of its content, scope and location. Respondent was given an equal, fair and reasonable opportunity to present its case». Unas líneas más abajo remata la cuestión asegurando que aunque no participle, el laudo le será oponible, pues «[t]he Arbitrator advised Respondent that the Preliminary Award (which may include an award of costs) is binding and legally enforceable against Respondent, notwithstanding its non-participation in this arbitration». Al final, el árbitro interpreta la ausencia de Malasia en su proceso como aquiescencia (punto 120), y se queda tan ancho.

Las alegaciones de Malasia contra la jurisdicción española y del arbitraje por ella nombrado, se limitan a las cartas de 19 de septiembre y 14 de octubre del 2019 (punto

36 Por lo visto este experto alemán en principios UNIDROIT no cree que el acuerdo de 1878 sea una cesión de soberanía, un tratado internacional, sino un contrato mercantil, y por ello el laudo asume la visión mercantilista del caso como pago por alquiler. «Professor Dr. Brödermann confirms that, in his opinion,

«…the 1878 Agreement does not bind two states…»» (Punto 133). El laudo de jurisdicción dedica el punto 127 a dar vueltas sobre si el contrato de 1878, en español se habla de “escrito” mientras que en inglés se dice “treaty”, para torear su naturaleza de acuerdo entre Estados y por ello, tratado, ignorando que en la codificación del derecho de los tratados, el Convenio de Viena de 1969, queda muy claro que el nombre no alterará su condición de tratado internacional. Y al ser codificación recoge la costumbre internacional acumulada por siglos, y por ello, no diferente del derecho en vigor en 1878. El árbitro prefiere la versión española de la inglesa, porque es traducción jurada, de la época del contrato y omite un anexo que tiene la versión inglesa. Aunque dice que el contrato está escrito en árabe, cuando sólo usa su alfabeto, pero no esa lengua, sino malayo -algo que afirma en la parte inicial del texto del laudo de jurisdicción. Además la traducción al español fija como fecha del contrato el 4 de enero de 1878 y la en inglés, el 22 de ese mismo mes y año (punto 127).

MALASIA

81). Que aparte de negar su sometimiento a los tribunales españoles, Malasia asegura que ha pagado a los herederos del sultán que determinó una sentencia del alto tribunal del norte de Borneo el 18 de diciembre 1939 -ergo, un tribunal británico colonial-. El árbitro responde (punto 95) diciendo que la inmunidad de jurisdicción de Malasia debería haberse alegado al Tribunal Superior de Justicia de Madrid -ergo, habría fórum prorrogatum-. Y repite una y otra vez que hay un acuerdo arbitral en el contrato de 1878

-lo que no es cierto- y cita la distinción entre “ius gestionis” y “ius imperii” en el caso del buque cubano 1er Congreso del Partido para entender que aquel caso es comercial y no de soberanía, y que por ello no cabe inmunidad (punto 112). Pero ese asunto no se parece en nada al presente. Igualmente, el caso de la National Iranian Oil Company contra Israel por un oleoducto, en que claramente había voluntad arbitral pero la distancia política entre las partes tras la revolución islámica en Irán imposibilitaban la constitución del tribunal arbitral de manera insuperable, que fue resuelto por la Cour de Cassation francesa en una sentencia de 1º de febrero del 2005, porque de lo contrario habría denegación de justicia, no se parece en nada. Porque en este caso no hay ninguna cláusula arbitral y en el de NIOC sí. Aquí la última palabra la tiene el sucesor del Reino Unido en la soberanía del norte de Borneo, Malasia.

Los puntos 129 a 132 parecen inspirados por Joseph Conrad37, que situó en esa zona aventuras muy parecidas a las que se recogen en el laudo. Con todo, la conclusión a la que llega el árbitro es, a juicio de quien escribe, errónea. Son cuatro cartas de 1878 que le permiten al árbitro contextualizar el contrato. Cartas que obtiene de la documentación pública filipina que sustentan su reclamación territorial del norte de Borneo. A veces ya traducidas al inglés y con comentarios, en apoyo de esa pretensión territorial que niega la soberanía británica y sustenta la española. Pero España sólo logró controlar Joló en 1876, tras conquistarlo el 21 de febrero de 1876.

La primera es del 2 de enero de 1878 (es decir, antes del contrato del que se origina el caso). La segunda es del 22 de julio de 1878. La tercera es del 24 de julio de 1878. La cuarta, del mismo día (algo sorprendente, porque se escribe a bordo de la «Vencedora«, aunque en la rada o fondeadero de Maimbong -hoy, Maimbung, en la isla de Joló-, y seguramente con el buque fondeado, no anclado en el puerto).

La primera es del Cónsul General en funciones -no lo dice, pero se supone que del Reino Unido, William Hood Treacher -que sería luego el primer gobernador británico del norte de Borneo (1881-1887), residente en Selangor (1892-1896) y residente en Perak (1896-1902), al 15º Conde de Derby -Secretario de Estado o ministro británico de asuntos exteriores hasta el 2 de abril de 1878). Informa que a bordo del buque británico «America» ha llegado a Labuan -una isla frente a Brunei- procedente de Singapur el Cónsul General

37 Józef Teodor Konrad Korzeniowski, polaco nacido en la hoy Ucrania y nacionalizado británico tras una vida en los mares del sudeste asiático, de los que sacaría la inspiración para muchas de sus novelas.

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honorario (unpaid) de Austria Hungría en Hong Kong, que trabaja en la firma Dent & Co [algo compatible con la condición de cónsul, porque es honorario], el barón Gustavus de Overbeck, al que acompañan dos ingleses, los señores Pryer, su secretario, y Simpson, antiguo miembro de la Royal Navy. Venían de Inglaterra y han embarcado en Singapur, donde se les unió Mr. Torrey -estadounidense que es el Vice Cónsul de carrera (paid) en Bangkok, Siam [hoy Tailandia]- y que había sido el Presidente de la American Trading Company, con concesiones del sultán y el rajá de Brunei. El barón le informa que, en unión con el Sr. Alfred Dent, van a comprar los intereses estadounidenses y crear una compañía británica con la que desarrollar los recursos agrícolas del norte de Borneo -para el cultivo de azúcar, pimienta, gambir y café -gracias a las diferentes altitudes-. Añade que ya han conseguido concesiones del sultán [no informa de cuál, pero parece que el de Brunei] en el norte de Borneo (desde el río Sulaman, al lado de Brunei, al Sibuco -[hoy Sebuku, el límite sur este y frontera entre Malaysia e Indonesia], y los puertos y costas de Sapangar [hoy Sepanggar] y Gaya [otra isla], y los distritos de Pappar, Benoni y Kimanis cerca de Labuán [es decir, la parte noroeste del extremo de Sabah, el norte de Borneo]38. Añade que el Reino de Brunei había históricamente llegado al cabo Kaniungan -una isla hoy en territorio indonesio, en la mitad de la costa este de Borneo- y que como están dentro de las concesiones de los estadounidenses, y dado que están bajo control de jefes de Joló, el barón deberá hacer otro acuerdo con el sultán de Joló.

De este modo «[t]he remaining territory, mentioned in the grants is actually under Sulu rule, and occupied by Sulu Chiefs, and it was only because the districts were mentioned in the original American grants that they are again included, and Mr. Overbeck will now have to make a separate agreement with the Sultan of Sulu for them». De este modo tendrán los mejores puertos de Borneo, controlarán la ruta de China y quedarán las tierras fértiles del río Kinabatangan -al lado de Sandakan-, donde hay nidos de pájaros, gutapercha [látex], alcanfor, y seguramente hay carbón u otros minerales. Añade que con la presencia ocasional de cañoneras y tacto y conocimiento del carácter de los nativos, «many of whom would welcome British rule» [es decir, que no hay duda que se trata de expandir el control británico del norte de la isla]. El sultán [de Brunei, parece] ha recibido

5.000 dólares por esa concesión. A pesar de estar muy clara la voluntad colonial, y la necesidad de eliminar riesgos con otros posibles señores locales del territorio, el árbitro

38 No es sorprendente que la zona que ya tenía la compañía estadounidense y que pasa a la británica se solapa en gran medida con la que se dice ceder por el sultán de Joló en el contrato de 1878, que dice ser de su “dominio, que principia al Este del Río Pandasan siguiendo la orilla del mar y sus rancherías hasta el Río Sibucu, comprendiendo los pueblos de Sugut, Banguca, Labuc, Sandakan, Quinabatangan, Mamiyang”

. Laudo final. 28 de febrero del 2022. Punto 160, final. Vemos, pues, que el límite -el río Sibucu, Sibuco o Sebuko es el mismo en el Este- y el otro límite – el río Pandasan, Sungai Pandasan, está al oeste de Marudu- y los pueblos citados están al norte o al este de Sandakan (Sugut, Quinabatangan o Kinabatangan, Labuk o Labuc, Mamiyang) Es decir, ese mismo territorio parece tener simultáneamente dos soberanos, que lo ceden a un tercero y así acumula los posibles títulos a su soberanía.

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se empeña en ver el acuerdo [«agreement»] con el sultán de Joló «as being of a commercial nature» (punto 129).

La segunda carta, el 22 de julio de 187839, es del Coronel Carlos Martínez40, encargado español de Joló. Habla de «capitulation» por unos comisionados que bajo su presidencia representan al Gobernador Capitán General de las Filipinas ante el sultán, que le dicen que hay un «engagement» entre el sultán [aquí suponemos que es el de Joló] para la cesión de Sandakan y sus dependencias, contrato que el sultán cancela «for the reasons expressed in the letter which he addresses to me, and I enclosed to you in copy translated and certified» [ignoramos las razones, pero parece que estaría cancelando el contrato]. Lo importante aquí es que es una capitulación. Es decir, la rendición del sultán de Joló a las tropas españolas. (punto 130)

En la tercera, el barón responde a la anterior dos días después. Ha recibido la carta el día antes. Entiende que el sultanato de Joló es un protectorado español y que además del archipiélago de Joló incluye la Bahía de Sandakan y «dependencies of the Sultan in Borneo». Estos territorios no estarían bajo la protección española. El barón es muy explícito. El acuerdo que le da derecho al norte de Borneo no se puede alterar. Ya que el barón representa los intereses británicos -es decir, estamos ante un caso de dos expansiones coloniales que coinciden, pero se aplica la regla que el Congreso de Berlín de 1885 cristalizaría, el primero que llega, se lo queda. Pues «the agreement executed between His Highness, the Sultan and myself as representative of British interests, in

39 Esa es la fecha, el 22 de julio de 1878 se firman en Licup (en el centro de la isla de Joló) las «capitulaciones del sultán y dattos de paz y sumisión a la soberanía española». Vid.: https://books.google.es/books?id=n_LfAAAAMAAJ&pg=PA401&redir_esc=y#v=onepage&q&f=false . El tratado lo firma el sultán y sus dattos, y antes ha sido dado por bueno por SM Alfonso XII y en su nombre por el Capitán General en Manila. Se firma en la casa palacio del sultán del Archipiélago. Se escriben en español y en dialecto joloano. La comisión española la encabeza el Coronel de infantería Carlos Martínez Romero,-gobernador político y militar de Joló- junto con el coronel de infantería de marina y capitán de fragata, Francisco Fernández de Alarcón y García -comandante de la estación naval-, los intérpretes Alejo Álvarez Villasís y Pedro Ortuoste y García. Por parte de Joló hay el sultán Mujamad Dehamalul Alam y cuatros dattos. Pactan, tras el visto bueno del Capitán General el 24 de febrero y del Rey Alfonso XII el 3 de mayo, someterse a la soberanía española en «todo el Archipiélago de Joló y sus dependencias» (art. I), a cambio, España da «un sueldo anual de dos mil cuatrocientos pesos» al sultán, setecientos al heredero del sultán, y seiscientos a cada uno de los dattos (art. II), y aunque España puede «ocupar los puntos que le convenga en el Archipiélago y sus dependencias», el sultán se reserva la costa sur (art. III), procurarán «que los piratas y malhechores desistan de sus malas inclinaciones» (art. VIII), se permite «su religión y costumbres» y «los misioneros católicos tendrán libertad para visitar y residir en cualquier punto» (art. IX), se “entregarán los criminales y delincuentes cristianos” y se devolverán “los moros que se encuentren en el mismo caso” y «Joló y sus dependencias arbolarán la bandera español en sus pueblos y embarcaciones» (art. XI).

40 Parece que el primer gobernador militar español de Joló fue el capitán (de navío, suponemos) Pascual Cervera Topete [de marzo a diciembre de 1876, que enfermaría allí de malaria, aunque se recuperaría en España, llegando a ser años después el Almirante Cervera, Ministro de marina entre 1892 y 1893, o derrotado por Estados Unidos en Cuba]. Le siguió el general de brigada José Paulín, de diciembre de 1876 a abril de 1877, y finalmente el coronel Carlos Martínez, entre septiembre de 1877 y febrero de 1880. Vid.: https://en.wikipedia.org/wiki/Jolo.

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connection with the assignment of certain portion of the eastern coast of Borneo, claimed by His Highness as part of his domain, was concluded for all times and perpetually, signed in my presence and certified by the representative of His British Majesty and Consul General in Borneo, could not possibly be affected or cancelled by any subsequent treaty executed by His Highness with other parts concerning those territories which may still belong to him». (Punto 131)

La cuarta, reacción del Coronel Martínez en la bahía de Meimbong, Joló, a bordo de un buque, proclama la soberanía española pero reconoce que en el momento del contrato el sultán de Joló estaba en guerra con España («while he was at war with us»). Es decir, España nunca controló efectivamente el norte de Borneo, por más que tuviera un acuerdo nominal de 1851 con el sultán de Joló. (Punto 132). Incomprensiblemente, el árbitro se empeña en distinguir acuerdo de tratado, uno mercantil, otro internacional. Pero el nombre no cambia la cosa.

Por ello, en febrero de 1879 se publica la noticia por la Royal Geographical Society la noticia de que hay un nuevo maharajá europeo al norte de Borneo41. Es el maharajá de Sabak [Sabah].

Extrayéndola del «Strait Times» de Singapur, explica que el buque America, que partió de Singapur el 12 de diciembre de 1877 ha regresado de Labuán, a donde llegó el 16 de diciembre [de 1877], y que pasó por Brunei para que el sultán cediera al Barón de Overbeck una gran parte del territorio del norte de la isla, que antes había cedido a los estadounidenses. La negociación tuvo éxito y una compañía británica con sede en Londres es la propietaria desde el río Kimanis las bahías de Gaya, Maludu y Ambong [noroeste de la isla]. Siguieron navegando hasta Joló, donde coincidió con el HMS Hart, que llevaba la bandera del gobernador de Labuan. Fondearon en el puerto de Meimbong [Maimbung], al sur de la isla, porque la antigua capital «on the northern side, now called Banuwa, being at present in the possession of the Spaniards». La negociación para la cesión de sus derechos al norte de Borneo culminaron con un tratado, firmado frente al Gobernador británico en Labuán y Cónsul General para Borneo. Con las cesiones de los sultanes de Brunei y de Joló, el norte de Borneo está bajo el control de la compañía que representa el barón de Overbeck. Una tierra rica en lo agrícola y mineral, y libre de tifones, con buenos puertos. Además el sultán de Brunei le concedió el título de «Maharajah of Sabak (which is the Malay name for the whole of North Borneo), and the Sultan of Sulu the title and rank of Datu Bandara (being the highest title next to the Sultan), and Rajah of Sandakan». De ahí fueron a Sandakan donde tras reunirse con los jefes nativos se arrió la bandera del sultán de Joló y se izó la de la compañía británica. El barón nombró residente en Sandakan

41 The New Maharajahate of Sabak, Borneo. P. L. Sclater. Proceedings of the Royal Geographical Society and Monthly Record of Geography, Vol. 1, No. 2 (Feb., 1879), pp. 121-123 (3 pages). En https://www.jstor.org/stable/1800256.

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a W.B. Pryer, que también ha sido nombrado vicecónsul británico de ese mismo distrito. Ascendieron luego en bote por el río Kinabatangan unas 230 millas y regresaron. El territorio es descrito bajo «British protection», y tiene la montaña Kini Balou [hoy Kinabalu, 4.095 metros de altura] además de ser de gran interés para la investigación animal y vegetal.

La recapitulación global de quien escribe, completando con intuiciones lo que no se explicita y resolviendo el misterio de la asombrosa rapidez del correo en una isla perdida del Pacífico en 1878, es que España controlaba desde 1876 el norte de Joló -en 1878 fortifica la capital, al norte- , pero aún no todo el sur de la isla, y que viendo que iba a ser derrotado y antes de perder su soberanía, el sultán de Joló, aún en el sur de la isla, en Meimbong, cede a los británicos los territorios de los que dice ser soberano en Borneo pero que sólo controla nominalmente, a cambio de un precio -cantidad similar a la que cobrará el sultán de Brunei y similar al sueldo anual del gobernador de Mindanao, unos

    1. pesos o dólares (en aquel momento, de valor equivalente, en plata)-. Los cede a perpetuidad y lo hace ante el Cónsul General británico en Borneo -que es también el gobernador de Labuán42-, a cuyo criterio se somete en el futuro -porque pasa a ser el que gobierna esa tierra- y de ahí esas facultades jurisdiccionales sobre eventuales pleitos. No es un tercero, independiente e imparcial, que dictará justicia. Es parte implicada en el contrato -del que es testigo- porque ese territorio pasa a estar bajo su control. No es un árbitro, es el nuevo soberano, en nombre de la Reina Victoria. De ahí que arríe la bandera del sultán y se ice la de la compañía británica. Por eso el nuevo residente en nombre de la compañía británica en el norte de Borneo, el señor Pryer es también nombrado vicecónsul. Todo ello gracias a un acuerdo firmado en un lugar que los españoles aún no controlan, pero que ya rodean desde el mar, de ahí que la nave Victoria esté fondeada en la bahía, y que eso permita el intercambio de cartas el mismo día entre el Barón von Overbeck y el Coronel Martínez. Por lo que parte de la justificación del demandante para amparar la jurisdicción de España en el caso es incierta. Por eso los británicos, al ya no ser soberanos del territorio desde 1963, entienden que no pueden juzgar el caso, y no porque haya una cláusula arbitral -aunque el árbitro se empeñe en darle la vuelta e insista que sí, y que las partes buscaban en 1878 un neutral, sabio e imparcial- (puntos, 114, 118 y 121)43. Simplemente, entiende que el soberano es ahora Malasia y Malasia es a quien reclamar.

42 Labuán es la isla desde la que penetra la colonización británica a través del rajá blanco, Brooke, y será también Labuán donde los británicos harán firmar la rendición a los japoneses de Borneo, el 37ª Ejército japonés, a la 9ª división de las fuerzas imperiales australianas, unos días después de la rendición de Japón, el 10 de septiembre de 1945. Laudo final. 28 de febrero del 2022. Punto 169.

43 «United Kingdom Foreign & Commonwealth Office declined the appointment of «…Her Britannic Majesty’s Consul General For Borneo…» on the basis that «…the Colony of North Borneo ceased to exist in 1963. In these circumstances, we have concluded that it would not be appropriate for the Government to involve itself in the dispute in the manner that you propose…»».

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Como en una novela en que se intuye cómo acabará desde las primeras páginas, el laudo de jurisdicción es totalmente a favor de las pretensiones de los herederos, pues cree que hay cláusula arbitral, que tiene jurisdicción, que Madrid es el lugar del arbitraje, que se aplican los principios UNIDROIT y supletoriamente en procedimiento, la ley de arbitraje de España, y tras ventilar sin más explicaciones que «[t]he Respondent’s objections are dismissed» añade que el demandado -que no participa- debe pagar más de medio millón de dólares, en concreto, 525.000 de la mitad anticipada por los demandantes, y añade 4.591,06 Euros del alquiler de la sala Toledo del Hotel Intercontinental de la Castellana de Madrid44, donde ha tenido lugar la vista de jurisdicción, y 417.195 dólares de sus honorarios como árbitro. Además, también les condena en costas, y por ello repercute los gastos de los abogados y expertos de los herederos, 1.386.131, 42 US$.

d.- Anulación del nombramiento del árbitro.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en auto de 29 de junio del 2021, revierte su decisión anterior y estima el incidente de nulidad presentado por Malasia. El magistrado Santos Vijande redacta un voto particular tan largo como la propia sentencia. Malasia interviene para solicitar que se acuerde “la nulidad del emplazamiento del Estado de Malasia y, por tanto, todos los sucesivos actos procesales de este procedimiento (singularmente, la notificación de la declaración de rebeldía y de la sentencia de Nombramiento”45. No se tendría que haber notificado la embajada de Malasia en Madrid sino al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación de España para que éste, a través de la legación española en Kuala Lumpur lo trasladara al Ministerio de Exteriores de Malasia. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid estima esa mala tramitación del caso, por vicio procesal. Pero no se priva de caracterizar algunos de los argumentos de Malasia como «una serie de alegaciones y consideraciones que resultan extravagantes»46. Santos Vijande, por su parte, entiende que si no se notificó bien, pero sabía del caso y ha podido participar, no puede luego alegar indefensión. En palabras del señalado voto particular, estamos ante un “prístino proceso judicial, ni ha sufrido la menor indefensión material, ni está actuando con buena fe, pudiendo plantearse incluso la existencia de un litigar

44 Un precio nada razonable, a pesar de lo que cree el árbitro sobre las tarifas de los hoteles de Madrid. Porque según el laudo final, allí estuvieron sólo 2 horas. Más de 4.500 € por tener dos horas una sala de hotel no parece nada razonable, por más que sea en un hotel de gran lujo. Laudo de 28 de febrero del 2022. Punto. 41.

45 Auto TSJ Madrid 29 junio 2021. Antecedente de hecho segundo. Vid.: https://fernandezrozas.com/wp- content/uploads/2021/10/Arbitrraje-ATSJ-Madrid-CP-1a-29-junio-2021.pdf.

46 Auto TSJ Madrid 29 junio 2021. Fundamento de derecho segundo.

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temerario al interponer el presente incidente de nulidad”47. La igualdad soberana de los Estados y el hecho que un Estado no pueda juzgar a otro no es siquiera planteado.

e.- Decisión de trasladar la sede arbitral. 29 de octubre del 2021.

La clave del proceso es una decisión interna del proceso arbitral. Que toma el árbitro, con el apoyo de la parte que participa, para alejar el riesgo de que la jurisdicción española pase de ser la madre de su competencia arbitral a ser un entorno hostil que impida seguir con el proceso arbitral. Es la decisión de migrar a otro país. Algo inaudito. Sin otros casos que sirvan de precedentes. Anormal, extraño, inusual. No se ha publicado esa orden procesal 44 con la que decide irse. Pero se recoge en el laudo posterior, final, sobre el fondo de la cuestión, al relatar las etapas del proceso, en los puntos 133 a 145. El proceso no se desmaterializa sino que se convierte en trashumante. Migra. Cambia de ciudad, de país, de jurisdicción. Con el objetivo -nada disimulado- de torear la reversión de la decisión inicial española que la vió nacer, que anularía todo lo hecho hasta entonces y que ya se ha comunicado al árbitro. . Cambiando de anclaje territorial, evita estar bajo el poder judicial español, y en otro país las decisiones judiciales españolas ya no son inmediatamente obligatorias. Se convierte, así, en un arbitraje errante.

f.- Laudo final.

El laudo final considera que había una cláusula arbitral -cosa que ya hemos puesto en duda-, que las “partes” (en realidad, sólo 7 parientes del último sultán) quieren usar esa equivocada posibilidad de ir a arbitraje y tras ir a los tribunales de Madrid (sin ninguna razón consistente, sólo porque les va bien a los abogados de los 7 parientes), someten a un Estado extranjero a la jurisdicción española -contrariando el principio estructural del derecho internacional de igualdad soberana de los Estados- consiguen un nombramiento del árbitro y a partir de allí, el árbitro, que podría haber ejercido el poder del principio de Kompetenz-Kompetenz para declarar que no tenía competencia, y terminar allí el caso, sigue con él, e ignora la revocación de su nombramiento. Entiende que es irreversible -es decir, que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid es infalible- y que no se puede revocar.

Añade que los intentos de ese tribunal por corregir su error son intimidación sin precedentes. «[t]he Decision of June 29, 2021 has created a disruptive situation in the arbitration, with no analogous precedent known to date in Spain»48. Cree que las decisiones del tribunal que le nombró son “intrusiones”49. Es decir, se cree blindado frente a la anulación del error de origen. Pero si acaso, se va a otro país. Se va a parís porque

47 Auto TSJ Madrid 29 junio 2021. Voto particular. Punto 3.

48 Laudo final. 28 de febrero del 2022. Punto 124.

49 Laudo final. 28 de febrero del 2022. Punto 141.

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allí no “interferirán”. Porque el respeto del arbitraje es esencial en el orden público francés y de ello se deriva el principio de intervención mínima50.

El laudo está obsesionado con el acuse de recibo. De las 150 páginas, más de 30 son datos sobre los intercambios epistolares y 50 son sobre la continuidad del proceso. Detalla el minuto y segundo de cada mensaje, como si alguien negara que los mensajes existen. Como si el problema de validez del laudo estuviera en el hecho que la parte demandada, el Estado de Malasia, no recibiera la correspondencia. El problema es que Malasia no puede estar sujeto a un tribunal de otro Estado. Menos con un contrato que no es mercantil, sino que es una cesión territorial sometida al derecho internacional público. Que no tiene una cláusula de arbitraje, sino una aceptación de la soberanía británica, que la ejerce su cónsul y a la vez gobernador colonial, y que al terminar el dominio británico, pasa a Malasia. Que no tiene necesidad de actualizarse con un cálculo astronómico de rentas devengadas en esos territorios, porque no es un contrato mercantil.

Pero el laudo sigue, ignorando todos los errores, y acaba condenando a un Estado que no ha participado -sólo ha informado de los errores de bulto del inicio del proceso-, al que desean vampirizar con un papel, el laudo, que pretenden convertir en un cheque al portador por una cifra faraónica. Importe que al momento de escribir esta reflexión no se ha podido cobrar en ninguna parte.

g.- No anulación del laudo en España.

De nuevo, en un auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1º de diciembre del 2022 se desestima de nuevo la anulación del laudo, aunque el árbitro esté vulnerando el orden público español al seguir con un arbitraje cuyo encargo o nombramiento como árbitro por ese mismo tribunal ha sido anulado. Malasia pide la anulación del laudo porque el nombramiento del árbitro es nulo. El Tribunal no puede darlo porque los herederos del sultán han desistido de la acción, y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha archivado el caso en auto de 12 de abril del 2022.

El nuevo auto desestima la nulidad del laudo, y de nuevo el magistrado Santos Vijande añade otro voto particular concurrente más extenso que la propia sentencia. Destaca que él sí parece estar al corriente del laudo final dictado en París. Porque “ al margen de las razones expuestas -en las que me ratifico justificando la devolución al Estado de Malasia sin más trámite de su escrito de 18 de julio de 2022, lo cierto es que esta Sala ha dictado el Auto de 1 diciembre de 2022, desestimatorio de la posibilidad de pronunciarse sobre la radical inexistencia del Laudo Final dictado por el Sr. Leopoldo en París, invocando el hecho de que la presente causa se halle archivada.”

50 Laudo final. 28 de febrero del 2022. Punto 142.

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h.- Incidencias posteriores del laudo, en otros países.

El laudo -o mejor dicho, los laudos, tanto el inicial de jurisdicción como el posterior de fondo- han sufrido una serie de reveses en otros países, y no se han ejecutado. Así, hay suspensión de la ejecución del laudo final en Francia desde el 12 de julio del 2022, y si el laudo inicial de jurisdicción fue inicialmente tratado como válido -y para cobrar las costas se embargaron tres pisos de París que usaba el personal diplomático de Malasia, y que podrían ser considerados parte de la embajada y residencias diplomáticas de ese país- el 6 de noviembre del 2023 se anuló la anotación preventiva –“hypothèque légal” en Francia- y el 9 de ese mismo mes, las partes desistieron de intentar su embargo. La clave es que el laudo de jurisdicción tampoco ha sido ejecutado en Francia, porque la Cour d’Appel decidió el 6 de junio del 2023. Igualmente, en Países Bajos no se ha podido ejecutar el laudo, por decisión del tribunal correspondiente de La Haya de 27 de junio del 2023.

El caso está resuelto, pero a quien escribe le han quedado algunas preguntas, que manifiesta perplejo en este escrito, apuntando posibles respuestas personales.

Dudas.

0.- ¿Jurisdicción española competente?

Parece difícil de entender que un contrato sobre un territorio sobre el que España renuncia a cualquier reclamación -y por ello, sin vínculo con España- en 1885, dé pie, más de 130 años después, a una decisión jurisdiccional por la que se considera competente para nombrar un árbitro “ad hoc” aplicando una cláusula de un contrato sin relación alguna con España, salvo que Joló -el sultán firmante- está en Filipinas, y Filipinas siguió siendo española hasta 1898.

La clave del caso es dilucidar si el sultán de Joló controlaba una parte del Norte de Borneo -el Sabah, en cuyo centro está Sandakan51– o esa pretensión era más una

51 La similitud con Sandokán no parece casual, ya que es esta misma zona en la que se suponía que actuaba el Tigre de Mompracem, y parte de las aventuras relatadas por Emilio Salgari se basan en un aventurero de Cádiz que conoció la zona.

Parece que la inspiración real era un pirata malayo llamado Syarif Osman, pariente del sultán de Joló -el mismo que firmó el contrato de 1878- . Estaba casado con la sobrina del señalado sultán. “Syarif Osman exercised the rule over these eastern territories that used to belong to Sulu en in 1830 … a person named Sandokong was the Laksamana [Almirante] of the Sultan of Sulu and dominated the sea between Sulu and the Malay peninsula”. GERLICH, Blanca Maria. “Sandokan of Malludu. The Historical Bankground of a Novel Cycle set in Borneo by the Italian Author Emilio Salgari”. Archipel. 55. París. 1998. Págs. 29-41. Vid.: https://www.persee.fr/doc/arch_0044-8613_1998_num_55_1_3440.

Mompracen es la actual Keraman -cambió de nombre y de extensión territorial por causas naturales nada extrañas en la región, como volcanes o tsunamis-. Al personaje lo sitúa en el trono de Marudu (entonces Malludu) que tenía alianzas “with Tungkan, Sulu and a few nobles in Brunei”, que se estaban enfrentando

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ambición que una realidad. Si no dominaba esas tierras, no eran españolas, y por ello no debería haberse considerado competentes para nombrar un árbitro.

Pero esa pirueta espaciotemporal, por la que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se sitúa en 1878 -fecha del contrato- y asume que ese momento histórico -en que ese tribunal no existía- Sabah era española y por ello hubiera sido competente para nombrar el árbitro, es contradictoria. Asume que puede nombrar un árbitro que decidirá si las circunstancias han cambiado y el pago anual es insuficiente para satisfacer a los parientes del sultán, reclamantes. Pero ese cambio de circunstancias no lo asume al ignorar que España renunció expresamente en 1885 a cualquier reclamación sobre Borneo

-es decir, que si tuvo soberanía, ya no la tendrá en el futuro y la jurisdicción es una manifestación de la soberanía-, y al hecho que han pasado 125 años, y se han producido diferentes sucesiones de Estados en Borneo.

La cláusula del contrato de 1878 no es arbitral. Es colonial. El sultán -y sus herederos futuros- se someten al dominio británico, y por ello el Cónsul británico es quien tiene la última palabra. Nótese que no hay ninguna referencia a los sucesores del barón von Oderbeck o al Sr. Dent, porque se sabe que el sucesor de esa Compañía Británica del Norte de Borneo será el propio poder británico en la zona, el Cónsul y también gobernador residente. Que al sucederle una Malasia independiente, es este Estado -y sus órganos- los que deciden en última instancia en el norte de Borneo que queda bajo su soberanía. Nunca un tribunal español.

1.-, ¿Contrato o tratado internacional?

Si las compañías de Indias eran empresas equiparadas a sujetos de derecho internacional, su papel en esa sociedad internacional y sus actividades estarían entre el derecho privado y el público, en una zona gris, intermedia, mixta, de transición fluida y límites imprecisos. La visión actual mayoritaria suele distinguir entre derecho internacional público y privado, y mientras que en el primero están los Estados

a la expansión británica que encabezaba el rajá blanco James Brooke. Salgari no menciona a Syarif Osman, “[h]owever, the description of Syarif Osman resembles Salgari’s description of Sandokan in both appearance and charisma” … “Sandokan originated from a region under the influence of Sulu”. Parece que “ Sandokan” en el dialecto local joloano -que es el que se habla también en puntos del norte de Brunei- es un bien empeñado que no se recupera al no devolver un préstamo, “based on the fact that the Sultan of Sulu gave the town [Malludu] as a pawn to a native “administrator”, but as the Sultan couldn’t pay back his debt the “administrator” obtained the city forever”. “Ergo”, mal podía el sultán de Joló arrendar algo cuyo control había perdido al no devolver un préstamo garantizado con ese territorio, que había pasado a ser sólo nominalmente suyo. Vid. También: https://borneonfarmer.wordpress.com/2011/05/08/north-borneo- historical-figure-syarif-osman/.

Salgari deja claro en sus relatos que Sandokán se enfrenta a “holandeses, españoles e ingleses o portugueses” y que la colonización británica empezó con el rajá blanco, James Brooke en Labuán, ocupada en 1847 para luchar contra la piratería y la esclavitud que practicaban los locales. Vid. SALGARI, Emilio. Los Tigres de Mompracem. Ed. Nauta. Barcelona. 1972. Págs. 10, 19, 25. Y SALGARI, Emilio. Los Piratas de Malasia. Ed. Torán. Barcelona. 1977. Págs. 80, 81.

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relacionándose entre sí, en el segundo hay las empresas. Esta división es útil pero arbitraria, y hay una importante zona gris, de transición fluida entre un ámbito y otro, que por tanto son una continuidad y no dos bloques separados. Las Compañías de Indias, que protagonizaron las colonizaciones británica y neerlandesa, son el ejemplo claro de esta zona intermedia que está en ambos campos. Así, mientras que la expansión territorial de España y Portugal fue un proyecto de Estado -de la Corona-, la expansión colonial de Gran Bretaña y Países Bajos fue un proyecto privado, empresarial, a través de compañías, con capitales reunidos por acciones, que fletaban barcos y establecían asentamientos para comerciar con países lejanos, productores de especias, sedas, pieles, azúcar, o bienes singulares, pero que terminaban ampliando progresivamente su territorio y acababan concluyendo tratados y teniendo embajadores, emitiendo moneda, disponiendo de un ejército, y con jurisdicción civil y penal en ese pedazo creciente de país. Al final, estas empresas entrarán en bancarrota, y serán nacionalizadas por sus Estados, que así se harán cargo de esas colonias52. Por lo que empiezan como actividades comerciales privadas pero acabarán siendo actos del Estado. Como en el caso presente, que es un contrato entre un par de particulares y un poder local, vasallo del Rey de España pero rebelde, para ceder unas tierras que dice tener el segundo sobre el norte de Borneo -tras una conquista a otro reyezuelo local del otro lado del estrecho- y acaba siendo una concesión a perpetuidad que justifica la incorporación de toda esa franja litoral a Malasia. En todo caso, no estamos ante un contrato mercantil de arriendo, sino en la cesión de territorio, que pasa a otro Estado. Una cuestión clara de Derecho Internacional Público.

2.- Capitulaciones con semicivilizados. Facultades judiciales o arbitrales de los Cónsules.

En este asunto hay dos capitulaciones en dos sentidos de la misma palabra. La primera, la rendición del sultán de Joló a los españoles -firmada finalmente en 1878-, por la que se someten a la soberanía española. Por otro lado, el acuerdo de cesión del norte de Borneo es también una “capitulación”, pero en el sentido que se daba en el siglo XVIII y XIX a los acuerdos de las grandes potencias con pequeños soberanos locales, en el cual se establecía la protección y en gran medida, la soberanía de la gran potencia en ese territorio, que a partir de ese momento lo gestionaba, ejerciendo la mayoría de los poderes habituales del Estado, entre ellos el de policía y el judicial, por más que se mantuvieran algunas formalidades que permitieran mantener la ficción de un cierto poder nominal del monarca local53.

52 “Grosso modo”, es el esquema de todas las compañías de Indias. Así las neerlandesas (oriental 1602- 1800, occidental, 1621-1791), británicas (oriental, 1600-1858), sueca (oriental 1731-1813), danesa (oriental, 1616-1779, occidental, 1672-1754) y hasta la francesa (oriental, 1664-1769).

53 «A consular function which existed during the nineteenth century in certain parts of the world was concerned with extraterritorial rights which some of the western powers enjoyed in several Asian African countries by virtue of treaties entered into with rulers of those states. The consular officers in such cases exercised full civil and criminal jurisdiction over the conationals, in accordance with the laws of their home

PROCESAL Y ARBITRAJE

En opinión de quien escribe, es lo que ocurrió en el norte de Borneo, que pasó a estar bajo el control británico a través de su vicecónsul, que mantenía esa categoría – habitual en relaciones entre Estados para la persona que en una plaza que no sea la capital esté destinada a proteger a los nacionales del Estado que le envía, tanto individuos como empresas- pero que a su vez era el “residente” británico, el escalafón local del gobernador británico colonial. Por ello, una manifestación de ese poder colonial era tener la última palabra en las disputas, por encima del rey local. Un poder más judicial que arbitral.

3.- ¿Sólo hay 7 descendientes del sultán de Joló?

¿A pesar de las 4 esposas y la numerosa descendencia habitual en los países musulmanes, en este caso el último sultán sólo tiene 7 herederos? Sabemos que hay otro pariente más, alzado en armas contra Malasia. ¿Y el resto? ¿El importe del laudo es a repartir entre todos o sólo entre los demandantes? Si sólo entre los demandantes, ¿por qué se ignora al resto de beneficiarios de esa herencia? Son dudas que quedan sin resolver en la historia familiar de este asunto.

Parece que el actual sultán -o como mínimo, el que se proclama como el 35º sultán de Joló y el Norte de Borneo- no está en la lista de los demandantes de este asunto54. El sultán Muedzul Lail Tan Kiram no es ninguno de los de la lista de 7 demandantes. Sin embargo, parece que hizo una carta de agradecimiento, o más bien un “saluda” con el membrete de su escudo, a la Corte de Arbitraje de París en Francia (sic) y a sus 7

states … Great Britain, France and the United States … in Siam (1855 and 1856). In Japan … Holland, Russia, Great Britain, France and the United States … [lo mismo en] China, … Turkey, Egypt and Morocco». SEN, B. A Diplomat’s Handbook of International Law and Practice. 3rd Rev. Ed. Martinus Nijhoff. Dordrecht, 1988. Pág. 283.

«During the nineteenth century, the door of East Asia was opened not only to Western trade, but also to the concession of extraterritorial privileges to Western nationals. Thus, China (1843), Siam (1855-6), and Japan (1858) accorded Western powers such privileges for varying length of time. In view of the basic incompatibility between extraterritoriality and the modern nation-state system (with its emphasis on equality between sovereigns and on territorial jurisdiction) extraterritorial concessions could not be regarded as more than a passing phase. Nevertheless, many of the extraterritorial features have survived in consular institutions to this day, albeit in modified forms». Por ejemplo the «[US] consular court system that existed in China … As each consul became judge … eighteen consular courts, their jurisdiction being coextensive with the bounds of the consular districts» … «The British consular court system was more highly developed than that of the United States … The Foreign Jurisdiction Act 1843 … placed them on a statutory basis, regulating the power and jurisdiction held extraterritorially ‘by treaty, capitulation, grant, usage, sufferance and other lawful means». LEE, Luke T. Consular Law and Practice. 2nd Ed. Clarendon Press. Oxford, 1991. Págs. 7, 11, 12, 15.

54 Página de Facebook que dice ser de la casa real de Joló. https://www.facebook.com/sulusultanate.

MALASIA

abogados55 “for their wonderful job” el 15 de julio del 202256 (aunque el laudo es del 28 de febrero de ese año, el 17 de julio se publica la noticia en el Financial Times). Entre los 24 parientes de este sultán -y por ello, de su casa “real”, no hay ninguno que esté entre los demandantes57. Por tanto, quizá no son la línea directa del sultán que firmó el acuerdo.

55 En el laudo final hay tres letrados en Londres (Mr. Paul H. Cohen, Me. Elisabeth Mason y Me. Denisse DelSignore) y 7 en Madrid (Dr. Bernardo M. Cremades, su hijo Bernardo M. Cremades Román, Javier Juliani, Paloma Carrasco, Patrick Byrne, Micaela Ossio y Julie Bloch).

56 https://www.facebook.com/photo/?fbid=426756266162596&set=pcb.426756799495876.

57 https://sultanateofsulu.ecseachamber.org/royal-house-of-kiram/index-1.htm.

Members of the Royal House Sultan Muedzul-Lail Tan Kiram

Dayang Dayang Pangian Mellany Serman Kiram

Raja Muda Mohammad Ehsn Serman Kiram (eldest son and heir apparent) Maharaja Adinda Datu Nizamuddin Serman Kiram (second heir apparent) Dayang Dayang Rahela Serman Kiram

Maharaja Layla Datu Jihad Serman Kiram (third heir apparent) Datu Mujahid Serman Kiram

Dayang Dayang Redha Serman Kiram Datu Mahakuttah Serman Kiram

His Majesty’s brother and sisters and their spouses: Datu Yldon Tan Kiram

Dayang Dayang Myrla Sacapanyo Kiram Dayang Dayang Xuharra Tan Kiram Mohammad Mr. Hadji Pyzar Mohammad

Dayang Dayang Dinwasa Tan Kiram Delos-Santos Mr. Noel Delos-Santos

Dayang Dayang Nur Mahal Tan Kiram Dayang Dayang Ayesha Tan Kiram-Abdulla

Dayang Dayang Tanya Rowena Tan Kiram-Tahil

PROCESAL Y ARBITRAJE

Por lo visto, el último sultán indiscutido murió en 1936 sin descendencia58. El 18 de diciembre de 1939 un tribunal británico del Norte de Borneo59 -ergo, dentro de su jurisdicción colonial- decidió que los pagos debían seguir e identificó los parientes beneficiarios de esos pagos anuales. Con lo que tendríamos la paradoja que los parientes lejanos del último sultán son los que dice un tribunal británico en 1939, que lo dice porque ejerce su poder soberano conferido por ese contrato de 1878, que ahora se reinterpreta como contrato mercantil de arriendo. O el contrato era mercantil -y así, el tribunal británico no tendría jurisdicción para dictar una sentencia en 1939 en la que la familia no directa tendría derecho a cobrar el pago anual, simbólico- o el contrato era un tratado de cesión de soberanía -con lo que los parientes son los que se deciden en 1939 por un tribunal británico- pero en tal caso no se puede reclamar nada en un supuesto arbitraje.

Además no deja de ser sorprendente que nadie haya justificado su condición de sucesor del sultán, ni que se haya necesitado aclarar el parentesco de los demandantes entre sí ni con el sultán de 1878, ni siquiera que se explique si son todos los que están y si los que están son todos los que podrían estar. Afirman descender del sultán -de la misma manera que hay gente que se reclama pariente del rey de Inglaterra, y es una relación remota que arranca en la edad media- pero no lo justifican. Quizá debería explicarse si esos “sucesores” lo son por vía intestada o no, y a través de qué otras sucesiones llegan a

Mr. Kimal Tahil

His Majesty’s uncles and aunts:

Dayang Dayang Jamdatul Kiram (widow of His Majesty’s uncle Datu Iskader Abdulla Kiram) Datu Fuad Abdulla Kiram

Dayang Dayang Emelee Kiram

Dayang Dayang Parmaisuli Abdulla Kiram-Guerzon

In addition to the bloodline members of the Royal House of Sulu, the following have also been royally adopted by His Majesty:

Datu Cheong Ming Lam

Dayang Dayang Yoke Ching Looi

Por lo visto, hay otras ramas de la familia que también pretender ser sultanes de Joló. Vid.: https://sultanateofsulu.ecseachamber.org/fake-sultans/index-1.htm.

58 Sentencia del tribunal holandés de La Haya de 27 de junio del 2023, punto 3.7.

59 Macaskie Decision, por el juez que dictó la sentencia.

MALASIA

estar dentro de esa multitud de posibles herederos, y si son sólo los legítimos o se incluyen también los ilegítimos. No hay nada de ello. 7 personas dicen ser sucesores, y nadie lo discute. Se da por bueno y, como todo en este extraño caso, sigue adelante, hasta llegar al premio millonario.

4.- Títulos nobiliarios musulmanes.

Sultán, Emir, Jeque, Rey, Pachá, Bey, Dato, Pengiran, Rajá, Dayang son títulos nobiliarios en diferentes países musulmanes. Intentando hacer un glosario de los cargos en tales países musulmanes, indicaremos que el califa es el líder espiritual y terrenal. Emperador y “Príncipe de los creyentes”, que no tienen por qué ser musulmanes, porque suelen pretender ser también protector de otros “creyentes”, como cristianos y judíos. Sultán sería el equivalente a rey. Emir equivaldría a príncipe, aristócrata, comandante o caudillo. Jeque sería señor de un territorio. Jedive, virrey. Gran Visir sería un primer ministro. Visir, ministro. Por debajo de éste, en el Imperio Otomano, había el pachá – equivalente al “Lord” británico, usual con gobernadores, almirantes, generales-, y debajo del anterior, el agá -es decir, mando o cargo importante-, y debajo, el bey o señor. Aún en rango inferior, el efendi.

El equivalente malayo del “Sir” es dato, que lo concede el sultán local. En cambio si lo concede el rey de la Federación Malasia, es datuk. Pengiran es equivalente a príncipe. Dayang es princesa. Rajá es también rey o gobernante principesco, la mayoría de las veces hinduista.

El sistema de rangos de Joló, que es un territorio musulmán o “moro”, es el malayo, y por ello el sultán es equivalente a rey. O reyezuelo local. En su caso, de las islas al sur de las Filipinas.

5.- El consulado británico y la evolución de sus poderes.

¿Puede haber consulados entre países del Commonwealth? La respuesta es sí. En este caso, ¿es un cónsul cuya demarcación consular incluye Brunei o en Brunei? Desde la perspectiva del derecho consular, lo normal es que sea el Cónsul cuya demarcación incluye Brunei, que puede estar en ese enclave o en otro lugar. También puede que tenga otros nombres, como High Commissioner, Commissioner-General, Resident commissioner, o Deputy High Commissioner, porque entre Estados miembros de la Comunidad Británica de naciones las categorías habituales del derecho diplomático y consular, siendo sus funciones las mismas que en el resto del mundo, puede encajarse en denominaciones diferentes. En este caso, parece que quien quería ir a arbitraje ya sabía que sólo lograría presentar su pretensión si obviaba los cambios de soberanía que se habían producido en Borneo. ¿Por qué, sino, se lo pidieron al Foreign Office, si desde su perspectiva el Cónsul es el que debe decidir? Parece como si desde el principio ya se supiera qué hacer si el cónsul no resolvía o renunciaba a su facultad arbitral.

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Dado que las relaciones diplomáticas son entre Estados, las cartas credenciales que acreditan a la persona que representa a un Estado ante otro se suscriben por el Jefe del Estado. Se entregan al Estado receptor, en la persona del otro jefe de Estado, en la ceremonia protocolaria pero clave, de la entrega de cartas credenciales. Sin ella los embajadores no pueden iniciar sus funciones ni disfrutar de privilegios e inmunidades. Las de las monarquías suelen tener mucha más carga histórica -carruajes de caballos, formalidad y vestimenta de gala, etc.- que las de las repúblicas. Pero incluso en los micro Estados hay dicha ceremonia.

La Commonwealth es una asociación de Estados que se origina en el Imperio Británico, y en el mismo se aceptaba la posibilidad de tener diferentes Territorios – Dominios, como Canadá, Australia, Nueva Zelanda, etc. – que eran equiparables a la Metrópolis, con gobiernos separados, que mantenían relaciones entre sí y con el gobierno de Londres con una oficina permanente en sus capitales similar o igual a la de una embajada. Como la carta credencial de cada una de esas partes del Imperio la firmaba el soberano inglés, y la recibiría esa misma persona, no podía haber embajadas. Pero hay “High Commissions”, con idénticos efectos y fines, a las que se les aplica el derecho diplomático como a las embajadas de otros terceros Estados. También es cierto que incluso los protectorados y las colonias (Gibraltar, por ejemplo) tenían y tienen oficinas en Londres que sin alcanzar rango diplomático también se llaman “High Commissions” o “Commissions”. Por tanto, la distinción clara que hay en el resto del mundo entre reconocimiento de Estado -y con ello, de su soberanía e independencia- con la apertura de una embajada y el establecimiento de relaciones diplomáticas, no es tan nítida entre las diferentes partes de la Commonwealth, incluso cuando las partes del Imperio se convierten en Estados independientes. Así, incluso si la India es una república, en Londres tiene una High Commission, igual que Australia, ocupando ambas los extremos de Aldwych. O, al revés, tener una High Commission en Londres no significa que sea un Estado independiente60.

Esta ductilidad anglosajona en el derecho diplomático se extiende también al derecho consular, y en algunos casos no hay tales consulados sino un “Deputy High Commissioner” o un “Commissioner resident”, y en otros sí se les llama cónsules. Si a ello se añade que el cónsul, especialmente en el siglo XIX, asumía muchas veces el poder local, en zonas bajo control internacional -así en Shanghái o en Tánger- o bajo control colonial o de protectorado en proceso de implantación, como es el caso de Borneo, a la función tradicional de protección de los nacionales expatriados en la zona se añadía la de implantar el control de su Estado de origen en ese nuevo territorio. De ahí que el cónsul en el norte de Borneo sea el poder británico en la zona.

60 Aparte de Gibraltar, las hay de Montserrat, Anguilla, Turks y Caicos, Santa Helena, Ascensión y Tristán da Cunha, Caimán, Islas Vírgenes británicas, Falklands/Malvinas y Bermuda.

MALASIA

Por otro lado, las demarcaciones consulares se alteran y redibujan por el Estado que envía con el visto bueno del Estado receptor. Los consulados pueden ampliar los territorios de los que se encargan o puede reducirlos, creando otros consulados en su antigua extensión consular, limitándose ese consulado a una parte menor del país de destino. Cada Estado, según las circunstancias multiplica o reduce su red consular, y los consulados que quedan, paralelamente, amplían o reducen el territorio del que se hacen cargo. En el caso de Malasia el número de consulados británicos se ha reducido y ahora hay sólo uno para todo el país. Que no está en Borneo sino en Kuala Lumpur. Al que, si se creía erróneamente que la cláusula del contrato de 1878 lo nombraba árbitro para pleitos futuros, se hubiera podido llevar el asunto. Porque era el cónsul británico en la región. Pero los herederos del sultán, o su equipo jurídico, saben que esa cláusula supone la sumisión a la decisión final del poder colonial británico, no una selección “in tuitu personae” de un árbitro por el cargo que ocupa. Por ello no van al cónsul directamente sino que van al Foreign Office, en Londres, que les responde que su soberanía sobre Malasia terminó en 1963 -tras vencer antes las guerrillas comunistas, que pretendían crear allí otro Vietnam-. Por ello, el territorio es malayo y la última palabra la tiene el gobierno malayo. Es decir, que quizá les traicionó el subconsciente al hacer una gestión inútil para fingir creer que allí se podía generar un arbitraje.

6.- Migración arbitral.

La sede formal del arbitraje, el lugar de las reuniones efectivas del proceso, o incluso las posibles reuniones virtuales, no son lo mismo. De hecho, suelen ser sitios diferentes. Para el anclaje judicial, el lugar de arbitraje es el que se indica en el laudo, y es el que da competencia al tribunal local, al juzgado del lugar en que se dice emitir el laudo, para el eventual recurso de nulidad del mismo. En este caso, el árbitro dice irse a París para quedar fuera del poder del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Mientras que el laudo parcial del 20 de mayo del 2020 se dicta en Madrid, el laudo final se fecha el 28 de febrero del 2022 y se dice firmado en París. Esto sí que es inaudito, excepcional, inusual. No hay precedentes de arbitrajes itinerantes. Menos si es para evitar una eventual decisión judicial contraria a la competencia arbitral.

En el laudo de jurisdicción, el árbitro recoge los argumentos de los demandantes para que sea Madrid la sede del arbitraje. Son bastante esquemáticos. 1.- Que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid controlaría la validez del laudo, ya que ha visto la solicitud inicial «…preserving the integrity of the arbitral process and to avoid hostility towards any arbitration award rendered by the Sole Arbitrator…» (algo que precisamente y por lo visto no resultó ser cierto, porque anuló el nombramiento y provocó la migración del proceso a París tras este laudo de jurisdicción) ; 2.- Hay embajada del demandado (como en otros 65 lugares del mundo, como en Camboya, en Phnom Penh, pero que parece entender que esa embajada en Madrid le servirá para relacionarse con el Estado demandado) ; 3.- Madrid es un sitio neutral (también Hong Kong o Singapur, que

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quedaría mucho más cerca de las partes); 4.- La ley de arbitraje española es moderna – como en muchos otros países, aunque sea para un caso de viajes en el tiempo donde lo importante es lo ocurrido hace casi 150 años-; 5.- Tanto el árbitro como el equipo jurídico de los demandantes está en Madrid -sí, este es el único argumento auténtico, real-; 6.- No hay normas que impidan la participación de letrados de otras latitudes, si no están más de 90 días (aquí los demandantes se atreven a dar pinceladas de derecho de extranjería, asumiendo que habrá abogados de otros países, lo que no ocurrirá) 61.

El árbitro decide que Madrid será la sede del arbitraje62. Por motivos legales, estratégicos y prácticos63. Motivos que desaparecen repentinamente y se traslada el caso a París. Por medio de la orden procesal 4464. De la que luego da más detalles en el laudo. Allí ya no valora las tarifas de los hoteles en París ni si se llega en avión, tren o carretera

-en barco, salvo remontando el Sena en barcaza, parece poco probable-. Sus argumentos son sorprendentes. Las decisiones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid son “interferencias cuestionables”65, que sus decisiones -anulando el nombramiento del árbitro- crean una “situación disruptiva para el arbitraje”66. Que haría inoperativo el “acuerdo arbitral67” (como no hay tal acuerdo, todo es pura fantasía) y basándose en la ley española de arbitraje -lo que resulta aún más paradójico- y buscando que las “partes” (sic, porque aquí solo hay una parte y lo que hace la otra es ignorado) tengan el control del proceso, y temiendo la “denegación de justicia68”, llega a la conclusión que Francia es imparcial y neutral, y Francia es parte de los Convenios internacionales sobre arbitraje, decide conceder la petición de los demandantes y trasladar la sede de Madrid a París a través de una simple orden procesal, la 4469.

61 Laudo de jurisdicción. 25 de mayo del 2020. Punto 29.

62 Laudo de jurisdicción. 25 de mayo del 2020. Punto 31.

63 Laudo de jurisdicción. 25 de mayo del 2020. Punto 33. En concreto, la adecuación de la ley del procedimiento arbitral, la existencia de tratados de ejecución del laudo arbitral, las distancias para los viajes de las partes, los servicios de apoyo disponibles y sus coste, y la proximidad de las pruebas o del bien en discusión. No parece que ninguno de ellos haga mejor radicar este caso en Madrid.

64 «Procedural Order 44 replaced the previously determined place of arbitration –i.e., Madrid- for Paris (France) at the request of Claimants and once the Parties had been heard». Laudo final. 28 de febrero del 2022. Punto 66.

65 Laudo final. 28 de febrero del 2022. Punto 134.

66 Laudo final. 28 de febrero del 2022. Punto 140.

67 Laudo final. 28 de febrero del 2022. Punto 141.

68 Laudo final. 28 de febrero del 2022. Punto 142.

69 Laudo final. 28 de febrero del 2022. Punto 145.

MALASIA

El laudo se queja de que no hay precedentes de un Tribunal Superior de Justicia anulando el propio nombramiento del árbitro. Dejando claro que ese tribunal nunca debería haber asumido el papel de juez sobre otro Estado, nombrando un árbitro (y por ello, mal puede haber precedentes de error tan garrafal), de lo que no hay precedentes es de tener un procedimiento salte de una ciudad a otra, en otro Estado, porque quiere evitar las decisiones contrarias de los jueces. Eso más bien parece un fraude de ley.

7.- Laudo “in absentia” o rebeldía. ¿Error de notificación o no “enterado”?

En el arbitraje -tanto en el internacional como en el nacional- la competencia del árbitro se la dan las partes, ya sea en la cláusula arbitral o en el compromiso arbitral, una vez el problema ya ha estallado. En otras palabras, la autonomía de la voluntad de las partes -todas las de un caso- son las que deciden ir a arbitraje. Una vez tomada esa decisión, ya no se puede ignorar, y si el pleito finalmente se inicia, la falta de participación no impedirá la continuación del arbitraje y, en el caso de que se dicte laudo, éste será oponible contra la parte que no haya querido participar. Para garantizar la justicia del proceso arbitral, la igualdad de oportunidades para ofrecer su visión del tema “sub judice”, en el mismo se da constantemente la oportunidad a la parte que no participa para que se reintegre en el caso, y si no lo hace, no habrá nulidad del laudo porque esta puerta abierta a su participación fue constante en todo el proceso arbitral. Por ello, las instituciones habituales en el derecho procesal interno de cada Estado, como la ejecución en rebeldía, o la nulidad de todo el proceso por los errores de notificación a una de las partes, pueden intentar aplicarse por analogía al arbitraje, pero no encajarán a la perfección.

En el presente asunto, como ya se ha indicado, no hay cláusula arbitral alguna en el contrato de 1878, ni hay ningún compromiso arbitral posterior entre los herederos del sultán y el Reino de Malasia. Tampoco se puede obligar a Malasia someterse a la decisión de los tribunales de otro Estado -en este caso, España- por la igualdad soberana de los Estados, que garantiza la inmunidad de jurisdicción ante los tribunales de otros países. Aunque el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ignorando la opinión en sentido contrario del Ministerio de Asuntos Exteriores, Cooperación y Unión Europea, ha aceptado la solicitud de unos particulares para que interprete una cláusula de sometimiento al dominio colonial británico como si se tratara de una cláusula arbitral, y a partir de aquí intenta imponer a otro Estado que debe seguir un arbitraje “ad hoc”, Malasia no puede participar en el mismo si niega la validez de esa decisión judicial española, porque de lo contrario, por “fórum prorrogatum”, estaría aceptando la jurisdicción española y su sometimiento a la misma.

No hay, pues, ninguna “rebeldía”, porque no puede someterse a los tribunales de otro país. Igualmente, las notificaciones a la embajada o al ministerio de justicia de Malasia demuestran claramente que se está tratando con otro Estado –“ergo”, se vulnera

PROCESAL Y ARBITRAJE

la igualdad soberana y la inmunidad- . Aunque difícilmente -los cauces habituales del “exsequatur” de decisiones judiciales que se intentan hacer cumplir en otro país implican una compleja cadena en la que participan los ministerios de justicia y exteriores de ambos países- pueda tener ninguna eficacia.

8.- ¿Por qué ahora? ¿Por qué en España (primero) y Francia (después)?

El caso tiene bastantes elementos difíciles de comprender. Pero uno de los más destacados es acudir a un tribunal español para que nombre un árbitro único en un arbitraje “ad hoc”. No hay razón alguna lógica. Si se trata de un arbitraje sobre soberanía

-y en realidad, éso es lo que se cedía en Sabah, no una finca para coleccionar nidos de pájaros- se podría haber ido a la Corte Permanente de Arbitraje, que está mucho más preparada que un tribunal de Madrid para ello. De hecho, desde 1996 hay numerosos casos de arbitrajes mixtos, entre particulares y Estados70. O incluso el CIADI, habitual sede de los arbitrajes de inversiones entre empresas y soberanos71. Además no se estaría vulnerando el principio de igualdad soberana de los Estados, porque no son órganos estatales. Un principio estructural que impide a un Estado juzgar a otro. Que no se vulnera si el tribunal es internacional.

Que aunque en este caso el Tribunal Superior de Justicia parezca sólo ser una ayuda episódica para la realización del arbitraje, queda claro que ejerce jurisdicción y soberanía contra otro Estado -que por algo creen que notificando a la embajada ya basta, y que su silencio debe castigarse, porque debería someterse a las decisiones de un tribunal español-. Es decir, vulnera el principio básico “par in par non habet imperium”, un Estado no puede juzgar a otro. Aquí, por el contrario se cree que España puede decidir si Malasia debe someterse a un arbitraje y si debe aceptar el árbitro que ha decidido ese tribunal español. Aplicando la ley española. No un tratado internacional.

70 Malasia es parte del Convenio de La Haya de 1907 desde el 6 de mayo del 2002. Ha tenido tres casos: Telekom Malaysia Berhad/Government of Ghana, 2003-03; Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor (Malaysia v. Singapore), 2004-05; y Railway Land Arbitration (Malaysia/Singapore), 2012-01. En los dos últimos, Malasia es defendida por su Attorney General -con ayuda de otros juristas de primerísima línea-. Vid.: https://pca-cpa.org/es/cases/.

71 Malasia es parte del Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965 (firmó el 22 de octubre de 1965, ratificó el 8 de agosto de 1966, y entró en vigor el 14 de octubre de 1966). Ha tenido tres casos CIADI, los asuntos ARB/94/1 y ARB/99/3 (Philippe Gruslin contra Malasia) y ARB/05/10, Malaysian Historical Salvors contra Malasia). Es cierto que en todos ellos la defensa de Malasia la asumió el Procurador General o General Attorney -con apoyo en alguna ocasión de despachos o juristas de prestigio-. Pero no significa que el interlocutor internacional de un Estado sea su Ministerio de Justicia ni la Fiscalía General del Estado. Vid.: https://icsid.worldbank.org/cases.

Puestos a tener un arbitraje “ad hoc”, se podría también acudido a la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional que dispone de un reglamento sólo para el nombramiento de árbitro, para que hiciera sólo de “autoridad nominadora”. https://iccwbo.org/dispute-resolution/dispute-resolution- services/appointing-authority/.

MALASIA

Además, queda claro que los demandantes han ido intentando plantear el asunto en otras jurisdicciones, sin éxito.

Que luego describa el contrato de 1878 como de arriendo y acepte la idea que se deben actualizar los pagos por ese arriendo -y luego, en una gran pirueta jurídica, asuma que se deben aplicar principios UNIDROIT, y se calcule un porcentaje de la riqueza obtenida de la explotación de petróleo- sólo son extremos que confirman la presunción errónea de base. Que la jurisdicción española puede decidir en un pleito contra un Estado y éste no disfruta en España de inmunidad de jurisdicción. Es ciertamente temible asumir que cada Estado puede creerse competente para juzgar a otro. Es tentar la posibilidad de volver a un sistema previo al de Westfalia, con superpoderes por encima de los Estados. Cuando esa idea la expresan jueces estadounidenses es mala señal. No es mejor que lo hagan tres jueces del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

9.- Laudo estéril. Enmarcable. Existe pero no se ejecuta. Anulado en origen.

En el momento de escribir estas líneas se da la paradoja de tener un laudo aparentemente válido que son se ha logrado ejecutar en ningún país. Un papel con un valor astronómico -de 15.000 millones de dólares- a favor de 7 u 8 magníficos cuya función más parece el de una obra de arte conceptual que se exhibe pero no se entiende que el de un talón al portador. En la práctica, ese laudo tiene el mismo valor -hasta ahora- que un fajo de billetes de Monopoly o de dinero inventado para cualquier juego. Lo que puede poner en peligro -si a su precedente le siguen otros laudos inejecutables- la utilidad del arbitraje en el mundo actual. En un momento de grandes fuerzas contrarias al mismo

-especialmente en la Unión Europea, y en especial, la Comisión Europea-

10.- Procesar penalmente al árbitro. Durante el proceso, intimida. Utilidad después.

En otros momentos históricos y en otros países -Argentina o Brasil, veinte años atrás- no era extraño que en la estrategia procesal del que sabía que iba a perder, su usaran los tribunales locales para que dictaran órdenes de suspensión del arbitraje que conllevaban penas en caso de no ser obedecidas -multas diarias de miles de dólares o procesamiento penal contra el árbitro-. Para impedir que se culminara el proceso con un laudo arbitral. En este caso, el procesamiento del árbitro se produce una vez el laudo ya se ha dictado. Por desobediencia y por usurpación de funciones. Parece en este caso que sea más un castigo que una medida disuasoria. No trataremos aquí la utilidad de las mismas, pero en el fondo, más que al árbitro, a quien debería exigírsele responsabilidades sería al Tribunal Superior de Justicia de Madrid que ignoró la recomendación de Exteriores y siguió en un caso contra otro Estado contra el que no tenía poder alguno72.

72 Parece que Gonzalo Stampa ha sido condenado por desobediencia a seis meses de prisión y un año de inhabilitación para ejercer como árbitro, pero no por intrusismo. SE anuncia apelación a la Audiencia

PROCESAL Y ARBITRAJE

Reflexiones finales.

Quien esto escribe descubrió el caso en un acto en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid la tarde del 13 de octubre del 2021, en la presentación de una nueva etapa de una revista jurídica sobre arbitraje comercial y de inversiones, cuando el abogado de los demandantes, los Kiram o Fornan, lo explicó con detalle a los asistentes, con su peculiar ángulo. En opinión de quien suscribe se puede llegar a las siguientes ideas.

      1. El sultán de Joló, en 1878, ya no dominaba efectivamente el norte de Borneo.
      2. Nominalmente, los señores locales del norte de Borneo mantenían una cierta alegación de vasallaje formal. El sultán perdió incluso ese vínculo al no devolver el préstamo que le hizo el señor de Marudu, Syarif Osman, casado con su sobrina, que garantizó su devolución con la soberanía del norte de Borneo. El sultán de Joló no devolvió el préstamo. Esta consolidación del control del acreedor es, en dialecto joloano, Sandukung, o para el gran público, Sandokán.
      3. El sultán de Joló se dedicaba a la piratería y al tráfico de esclavos.
      4. El sultán de Brunéi también pretendía ser soberano de ese mismo norte de Borneo. Sus pretensiones territoriales se solapaban.
      5. El contrato de 1878 con el barón von Overebeck y Mr. Dent asume ese solapamiento, y para evitar reclamaciones posteriores por ese título soberano, y paga al sultán de Joló y al sultán de Brunéi, la misma cantidad anual: 5.000 pesos de plata a cada uno (mexicanos, filipinos o dólares estadounidenses, porque la moneda de referencia era el peso de plata, y cada una de esas monedas llevaba la misma cantidad de plata). Esa cantidad corresponde a un buen sueldo. El Capitán General de Filipinas cobraba en esa época 6.000 pesos.
      6. El sultán de Joló cedió el norte de Borneo al Reino Unido cuando las tropas españolas le tenían sitiado al sur de la isla de Joló, tras haber sido derrotado al norte. Antes de rendirse, siguiendo la máxima “de perdidos al río”, cedió lo que no tenía. La correspondencia de ida y vuelta el mismo día entre el coronel español y los representantes británicos en julio de 1878 sólo se explica si están a muy poca distancia unos y otros. El contrato se antedató para que tuviera efectos a principios de ese año.
      7. El norte de Borneo nunca fue español. En el momento del contrato el sultán aún no se ha rendido a España y por tanto allí no cabe la jurisdicción española.
      8. Tras el contrato, los señores del norte de Borneo arrían la bandera del sultán e izan la de la Compañía Británica del Norte de Borneo, que en realidad supone la incorporación del territorio al Imperio Británico.

Provincial. Expansión, 8 de enero del 2024. Vid.:

https://www.expansion.com/empresas/2024/01/08/659c1b3c468aeb0e2c8b45a6.html.

MALASIA

      1. El cónsul británico no es un testigo ni es un tercero independiente e imparcial. Es el representante de la soberana británica en la zona, a la vez gobernador colonial aunque con título consular.
      2. La cláusula no es arbitral. Es de sometimiento al Reino Unido, que tiene la última palabra por encima de los señores locales o los sultanes. Por tanto, al retirarse de Malasia por su independencia en 1963, el que tiene la última palabra es Malasia.
      3. España no puede juzgar a Malasia, por la igualdad soberana de los Estados. Malasia goza de inmunidad de jurisdicción y ejecución ante los tribunales españoles. La ley española de arbitraje no puede aplicarse a Malasia. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid nunca debería haber nombrado a un árbitro contra Malasia.
      4. Este proceso arbitral carece de fundamento -no hay cláusula compromisoria-, el nombramiento del árbitro es un decisión de los tribunales españoles que no puede imponerse a un tercer Estado -Malasia-, el árbitro debería haber declarado por el principio de Kompetez-Kompetenz que no era competente, el proceso debería haberse parado, y todo lo actuado declarado como nulo de pleno derecho.
      5. El laudo en rebeldía es impropio de un proceso arbitral.
      6. La migración del lugar de arbitraje a iniciativa de la única parte que participa en el proceso, para evitar que se anule en España, para seguir en otro país, es claramente irregular, y desprestigia al arbitraje mixto y de inversiones.
      7. La pirula conceptual por la que se cambia la cifra de pago anual por un porcentaje de la riqueza de ese territorio del norte de Borneo es un truco de magia sin base, aparte de claramente abusivo e injusto.

El caso ha conducido, tras las peripecias que se ha intentado sintetizar, a un laudo arbitral de 28 de febrero del 2022, dictado en París, por el que se reconoce a los supuestos herederos una indemnización de 14.920 millones de dólares73. Lo más pintoresco es que el árbitro lo pretende justificar porque es la única alternativa que le queda ya que la “restitutio in integrum” es imposible. Como no se pude volver al pasado hay que pagar como si el pasado no hubiera existido y proyecta hasta 2044 el valor de la producción de

73 Antes de la independencia de Malasia, «The heirs [del sultán, o los descendientes reconocidos en 1939 en la sentencia de Macaskie] themselves, in the postwar years, permitted a series of increasingly ambitious lawyers to promote several schemes designed not just to obtain more money, but to bring about a return of North Borneo to them – or at least to hold conferences between the British and the heirs in which the subject could be discussed. These lawyers always paid the heirs for the privilege of receiving a power of attorney under which to act, and Garner concludes that they had in common the hope that they could make a large amount of money for themselves and also, incidentally, for their clients». Uno de esos abogados de los parientes del sultán, hijo de un presidente de Filipinas, pedía 15 millones de dólares para cerrar el asunto. Parece que la culminación de aquellos proyectos se materializaría 60 años después, pero mil veces más ambicioso («Later in the same year [1957] Osmena, «acting as attorney-in-fact for the heirs,» asked the British for fifteen million American dollars in full settlement of the lease.») BARBER, Edwin L. III. A consideration of the Sabah dispute. Pág. 21

PROCESAL Y ARBITRAJE

los campos petrolíferos de la zona con una estimación de que el barril valdrá entonces 156 dólares (de Estados Unidos) que corresponderán a 96 dólares del 2019.74

El laudo aclara -punto 182.7- que desde 1963 y hasta 2012 Malasia pagaba “5.300 dollars in Malaysian Ringgit, that is, 5300 MYR “(en enero del 2023, 5.300 Ringgit equivalen a 1.215 US$). En su punto 258, el laudo recoge la petición de la demandante, basada en los artículos 6.1.9 y 7.4.12 de los principios UNIDROIT de que ”US Dollars should be the currency of payment to be used in the Final Award”. En el auto de 12 de julio del 2022 de la Cour d’Appel de Paris por el que se suspende la ejecución en Francia de dicho laudo, al reseñar los hechos del caso el juez francés cambia la moneda de aquel contrato de 1878 «sur ces territoires situés au nord de l’Ile de Bornéo moyennant une somme de 5 000 dollars par an, portée en 1903 à 5300 dollars («cession money »).»75 En cambio, en el auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de mayo del 2018 se habla de “»[a] cambio el Sultán recibiría, a modo de renta, «cinco mil pesos [malasios] anuales». En 1903 se firmó una adenda al Contrato («Escritura de Confirmación: confirmación de la cesión de ciertas islas») mediante la que se acordó la ampliación del territorio arrendado y se aumentó la cantidad a pagar a cinco mil trescientos dólares malasios. Contrato que se ha venido cumpliendo con entera normalidad hasta el año 2013″. Ya vemos que se cambia de moneda o se inventan monedas sin excesivo rigor. En todo caso, si se dejan de pagar en 2013, esos 5.300 pesos filipinos serían en 2022, 5.300 por 9 años, 47.700 (pesos filipinos, dólares, ringgit o lo que sea).

Malasia acepta pagar eso y un 10% de intereses76. Pero lo que las partes quiere es cambiar el contrato de 1878 (“change in the terms”), y adaptarlo y recalibrarlo para “restituir su valor”77.

Parece que finalmente, el 6 de junio del 2023, la Corte de Apelaciones de París ha anulado el laudo -que considera dictado en España y no le da “exequatur”78-. El 27 de junio del 2023, por su parte, el Tribunal de apelaciones de La Haya tampoco ejecuta el laudo, y condena a los herederos en costas por 19.000 €. El cheque prácticamente en blanco y al portador que creían tener los descendientes del sultán parece ser papel mojado. Nadie quiere hacerlo efectivo. Existe pero es inútil. Hemos vuelto a la situación de hace 100 años, en que los laudos arbitrales no tenían su ejecución asegurada. En este caso,

74 Laudo final. 28 de febrero del 2022. Puntos 259 y 269.

75 Pôle 5 – Chambre 16. N° RG 22/04007 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFKQJ.

76 48.230 Ringgits. Laudo final. 28 de febrero del 2022. Punto 182.

77 Laudo final. 28 de febrero del 2022. Punto 183.

78 La cour d’appel de París interpreta contra arbitrandum la eficacia de la cláusula compromisoria y deniega el execuátur de un laudo parcial dictado en España (Sentencia Cour d’appel de París, 5, 15ª, de 6 de junio de 2023) – El Blog de José Carlos Fernández Rozas (fernandezrozas.com)´.

MALASIA

seguimos en busca de una jurisdicción donde sea eficaz. Se ha convertido en algo posiblemente muy valioso pero que no quiere ejecutar nadie. Como en el “Holandés errante” -que navegaba esas mismas aguas de Extremo Oriente-, condenado a navegar eternamente sin llegar nunca a puerto. En nuestro caso, sin lograr ejecutar ese laudo fantástico. Quizá porque la “avaricia rompe el saco”, como dice la sabiduría popular.


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