RECONCILIANDO LA SOBERANÍA Y EL DERECHO INTERNACIONAL

UNA DIALÉCTICA ENTRE CARL SCHMITT Y HANS KELSEN

 

Daniel Montoya (3º GED)

SUMARIO: Prolegómenos.—I. La soberanía como poder decisorio.—II. El origen del

nomos.—III. La soberanía, el orden internacional y el Ius publicum europaeum.—

IV. La Guerra Justa Kantiana.—V. El nuevo nomos y el pluriverso.—VI. Conclusión.—VII. Bibliografía.

Prolegómenos

El problema de la soberanía es la cuestión fundamental que trata de resolver el estudio y la práctica del derecho internacional, así como la filosofía occidental. Desde PLATÓN a John LOCKE, se ha planteado quién tiene el poder de la última decisión y cuál es el rol del Estado y, por supuesto, su relación con los otros Estados y la comunidad internacional.

Fue el debate entre dos grandes juristas en particular lo que redefinió la cultura jurídica actual respecto al derecho internacional; el debate entre Carl SCHMITT y Hans KELSEN. Carl SCHMITT, nacido en el Imperio alemán el 12 de julio de 1888, en la ciudad de Plettenberg, fue un jurista y politólogo alemán y uno de los más feroces críticos del liberalismo en el siglo XX. SCHMITT, a lo largo de su carrera, mostró una gran admiración por lo que él llamó el Ius publicum europaeum, que fue el modo de ordenación de los diferentes Estados que existió aproximadamente desde el tratado de Westfalia hasta la Primera Guerra Mundial, o lo que podemos llamar el periodo inicial del derecho internacional moderno, el Estado westfaliano. SCHMITT postuló en su obra maestra sobre el derecho internacional, “el Nomos de la tierra” que este periodo—que coincidió con el expansionismo y la conquista de la mayor parte del mundo conocido y más allá, la “medición” del globo en su conjunto y la conceptualización del orbe terráqueo como un territorio político unificado e idea—fue el periodo en el que se libraron las guerras más civilizadas y humanas de la historia. Como notará el lector, el tema que nos ocupa no puede evitar temas esencialmente políticos, como la justicia y en especial, la paz y la guerra.

Narra SCHMITT que, con la expansión territorial y marítima de las fronteras de los imperios europeos y la desterritorialización del Estado moderno, se creó un nuevo orden

político-legal internacional—un nuevo nomos de la tierra—a una escala nunca concebida por ningún derecho de gentes (ius gentium): la escala planetaria, que culminó tras la Primera Guerra Mundial y la Liga de las Naciones: un orden mundial global. Este nuevo nomos fue el centro de las críticas de Carl SCHMITT, dirigidas especialmente a los neo- kantianos y positivistas jurídicos, El mayor representante de estos neokantianos, y el mayor contrincante de Carl SCHMITT que protagonizó, quizás, el debate más importante del siglo XX, fue sin dudas el jurista austriaco Hans KELSEN. Nacido el 11 de octubre de 1881 en el Imperio austrohúngaro, en la ciudad de Praga, KELSEN fue un gran defensor del positivismo jurídico y de los mayores desarrolladores del derecho constitucional democrático actual. Sus contribuciones relativas al constitucionalismo y su “Teoría del Derecho Puro” son bien conocidas, pero eso no es lo que nos ocupa hoy. KELSEN trató extensamente en su obra Peace through law (KELSEN, 1944) el problema del tribunal internacional y las dificultades de su aplicación efectiva. Estos problemas se reflejaron especialmente en el fracaso de la Liga de las Naciones durante la Primera Guerra Mundial. En la visión de KELSEN el ideal era un “globalismo judicial” en palabras de Danilo ZOLO (2007); un estado mundial o una civitas maxima. Para KELSEN, el concepto de la soberanía era el principal obstáculo para el desarrollo del derecho internacional y del sustento de la paz duradera. No es de extrañar pues que esta tesis monista estaría en constante conflicto con el monismo inverso de SCHMITT, y que para KELSEN fuese una imperativa la superación del modelo “primitivo” del derecho internacional del Estado soberano (KELSEN, 1920). Podemos ver estas aspiraciones reflejadas en la Carta de Naciones Unidas (1945) y el orden del derecho internacional público post Segunda Guerra Mundial.

Introducidos nuestros autores, es menester situarnos, por lo menos brevemente en el contexto jurídico-político anterior a la Primera Guerra Mundial. La concepción del Estado Moderno se redefinió con el Tratado de Westfalia (El Tratado de Westfalia hace referencia a los Tratados de Munster y Osnabrück, firmados el 15 de mayo y el 24 de octubre de 1648 respectivamente. Estos pusieron fin a la Guerra de los Treinta Años en el Sacro Imperio Romano Germánico y establecieron un nuevo sistema de derecho internacional conocido como el “Sistema de Westfalia” o el “Estado soberano”). Con el fin de la Guerra de los Treinta Años en 1648, se consolidó finalmente, a través de un acuerdo o pacto entre los Estados europeos la igualdad o paridad formal y material entre los diferentes sujetos jurídicos en el marco internacional; en este caso, los Estados. Esta condición de soberano e igual se extendía incluso frente al Imperator y al Petri Apostoli potestatem accipiens—cuyos roles consistían en ostentar la potestas y auctoritas en el ius gentium clásico medieval, respectivamente. Bajo los anteriores tipos de poder, se otorgaba la capacidad o habilidad para interactuar con los otros Estados con base en determinadas normas, leyes y tratados; creándose un orden internacional jurídico cuyos fundamentos perduran hasta el día de hoy. Este principio o sistema del derecho internacional es conocido por los politólogos como la “soberanía de Westfalia” (BAYLIS, 2023).

Sin embargo, el planteamiento clásico impuesto desde Westfalia, centrado en la figura del Estado, al verse superado por las tensiones originadas en los desarrollos políticos, sociales y económicos como el descubrimiento del Nuevo Mundo, sufrió considerables adaptaciones para una vez más, frenar la nueva oleada de violencia desatada por el Estado soberano. Nuevamente, se replanteó cuál es el la finalidad del derecho internacional dentro del marco de la soberanía estatal, reavivando el viejo problema de la soberanía, incluyendo la tensión permanente entre el orden y la unidad del Estado soberano frente a los compromisos y deberes de la práctica política supranacional.

Este desplazamiento el orden internacional y su evolución lejos de ser una discusión aislada entre dos juristas del siglo pasado, el debate doctrinal entre ambas posturas contribuyó, en gran medida, a definir nuestra cultura jurídica y detrás del Derecho Internacional y el Zeitgeist de la modernidad. Tras las dos guerras mundiales, ante una Europa devastada y exhausta de la guerra, juristas y pensadores se dedicaron a formular un nuevo orden político-jurídico que regiría a la sociedad internacional para mantener la paz mundial y suceder al antiguo Ius publicum europaeum. Más allá de la suma importancia de estas preguntas para cualquier jurista, a fecha de hoy el antiguo debate solo parece recobrar relevancia ante el estallido de nuevos conflictos y tensiones geopolíticas. Esto ocurre, por ejemplo, con la invasión de Ucrania o las constantes tensiones entre China y Taiwán. Más allá de indagar en la verdadera fuente del derecho internacional, esta cuestión es de suma importancia en las crecientes tensiones entre potencias nucleares en nuestros tiempos.

Todas ellas circunstancias por las que es menester no solo recuperar sino replantear este debate seriamente, siquiera para validarlo, con motivo de responder a esta gran pregunta; ¿Cuál es la relación entre la soberanía y el derecho internacional?

La Soberanía como poder decisorio

El caso excepcional, el que no está previsto en el orden jurídico vigente, puede a lo sumo ser calificado como caso de extrema necesidad, de peligro para la existencia del Estado o de otra manera análoga, pero no se puede delimitar rigurosamente. Sin embargo, este caso actualiza el problema del sujeto de la soberanía, o sea, el problema mismo de la soberanía. Ni se puede señalar con claridad cuándo un caso es de necesidad, ni cabe tampoco prevenir rigurosamente lo que en tal sazón conviene si el caso de necesidad es realmente extremo y se aspira a dominar la situación. El supuesto y el contenido de la competencia son entonces necesariamente ilimitados. No se trata, por consiguiente, de una competencia en el sentido que el término tiene dentro del sistema del Estado de derecho (p. 14).

Introduce así Carl SCHMITT las íntimas conexiones entre el pensamiento teológico y el político en su Teología Política. A lo largo de sus obras, SCHMITT explica mucho de los conceptos usados tanto en la teoría política como jurídica –la soberanía siendo uno clave de estos—a través de los conceptos de la teología. Para SCHMITT la soberanía – como todos los conceptos significativos de la teoría moderna del Estado– tiene un fundamento y origen estrictamente teológico y existe una interpenetración histórico- política entre la soberanía y los axiomas de la teología política (1932, p. 37). En otras palabras, los conceptos político-jurídicos son conceptos teológicos que fueron “desencantados” de su contenido teológico por el advenimiento del secularismo. SCHMITT señaló en su Teología política su conocida frase: “soberano es quien decide sobre la situación de excepción” (p. 13), equiparando el estado de excepción con el milagro en la teología. La soberanía, dice él, es por su propia naturaleza incalculable en su sentido jurídico pleno, siendo un concepto de carácter “irresistible”. La soberanía pues adquiere su sentido pleno en la situación de facto no contemplada por el derecho; se trata de un concepto límite que no se refiere al caso normal, sino al excepcional, el estado de necesidad.

SCHMITT no era un iusnaturalista (o por lo menos no describiría el orden político de esta manera), y por tanto no criticaría a los positivistas invocando el derecho natural, sino la decisión política. Tomando de absolutistas y contrarrevolucionarios como HOBBES y BODINO (aunque también influenciado por otros pensadores reaccionarios como DONOSO CORTÉS, BONALD y DE MAISTRE), SCHMITT estima la decisión personal—el sujeto—como un elemento fundamental dentro del concepto de soberanía. La situación política excepcional requiere una decisión, un poderío decisorio ilimitado; por tanto, se remite siempre a un sujeto capaz de tomar la decisión. Este es el soberano, según SCHMITT, y es identificado con Dios en el estado secular: Auctoritas non veritas facit legem.

Ahora bien, para seguir el razonamiento de Schmitt hay que adelantarnos a un concepto explorado más adelante en el artículo, y este es su “concepto de lo político” que expone en su obra con el mismo título (1932). Para SCHMITT, es lo político—cuyo contenido específico define como “la distinción entre amigo y enemigo” —lo que absorbe cualquier discusión jurídica. En su obra del mismo nombre SCHMITT entonces dirá, de manera crítica, que el liberalismo y en general todas las corrientes modernas, buscan eliminar la existencia política de la comunidad y en suma la esencia de lo político. El liberalismo para SCHMITT es incapaz de proporcionar marcadores sustantivos de identidad que puedan fundamentar una verdadera decisión política y, por tanto, garantizar la seguridad de la comunidad política.

El punto que SCHMITT hace acera de la seguridad nos debería sonar al argumento del Estado absoluto de Hobbes, y estaríamos en lo correcto. Tomando de Hobbes, el Estado sólo puede ser legítimo mientras conserve la capacidad de ofrecer protección de

la comunidad. El Estado manifiesta la plenitudo potestatis inherente a la soberanía, con capacidad incluso de suspender el derecho, en la situación excepcional para su propia autoconservación (y mantener el orden). “También el orden jurídico, como todo orden, descansa en una decisión, no en una norma” (1922, p. 16). En este sentido, SCHMITT corrigió a Max WEBER en su definición del Estado, pues este es el que ostenta, no el monopolio de la violencia, sino el monopolio de la decisión” (p. 18). La soberanía, entonces, es un problema para la forma jurídica y de la decisión, y se manifiesta en el caso excepcional.

En su manifestación jurídico-política, lo que el liberalismo intenta en su sistema jurídico es postergar la decisión lo máximo posible, poniendo «checks and balances» y trabas legales para hacer que la decisión sea algo de último recurso y por tanto evitar el abuso de poder. Como ya aludimos, esta conclusión del liberalismo al problema de la soberanía para SCHMITT viene a consecuencia de la despolitización liberal del mundo. El positivismo/normativismo jurídico (que para SCHMITT simplemente es el liberalismo aplicado a lo jurídico) –mejor ejemplificado por KELSEN—al buscar eliminar al sujeto de la cuestión jurídica, se encuentra incapaz de lidiar con la excepción, pues no puede determinar quién es el autorizado para tomarla, ya que esto no está previsto por la ley. Schmitt ve esto como una consecuencia del postulado kantiano y una de las bases epistémicas centrales de Kelsen, es que un sistema normativo debe mantener una estricta separación entre el “ser” (Sein) y el “deber ser” (Sollen), cuya separación SCHMITT rechaza con base a que el contenido normativo de una prescripción legal sólo puede determinarse por intermedio de una decisión política (NEGRETTO, 2015). SCHMITT plantea el problema fundamental de la soberanía del siguiente modo:

Ya sea sólo Dios soberano, es decir, el que en la tierra obra como su representante indiscutible, ya lo sea el emperador, el príncipe o el pueblo, esto es, aquellos que con el pueblo pueden identificarse sin contradicción, se plantea siempre el problema del sujeto de la soberanía, es decir, la aplicación del concepto a una situación concreta (p. 16).

Veremos que todos estos puntos serán de crucial importancia para los ataques de SCHMITT a KELSEN (P. 14). Por un lado, el jurista austriaco concibe al Estado como el mismo orden jurídico considerado como una unidad y busca racionalizar toda cuestión regulada por el derecho. Por otro lado, KELSEN no está interesado en el soberano sino en la soberanía, ni tampoco en el caso excepcional, sino en la situación de normalidad, lo que se evidencia por su metodología científico-jurídica influenciada por las ideas neokantianas. Dice Kelsen es un celebre introducción a su Teoría pura del derecho (1920):

Han transcurrido más de dos décadas desde que emprendiera la tarea de desarrollar una teoría jurídica pura, es decir: una teoría del derecho purificada de toda ideología política y de todo elemento científico-natural, consciente de su singularidad en razón de la legalidad propia de su objeto (p. 9)

Para KELSEN, la soberanía hace referencia a un proceso histórico de racionalización jurídica del poder político, cuya dirección va en el sentido de transformar la fuerza en ley formal, el hecho en derecho, instaurando una autoridad (legítima) dotada de prerrogativas absolutas y controlable en todo momento; busca una ciencia jurídica que no sea sierva de los intereses políticos sino de la creación de conocimiento científico- jurídico. KELSEN ve un serio problema con la doctrina tradicional del derecho internacional, que postula por encima del derecho positivo un ente, el soberano, dotado de una lógica y voluntad propias que crea y transforma el derecho positivo y está sometida al mismo (CAMPDERRICH, 2006).

En su Teoría general del Estado (1972), mantiene que el Estado no es nada más y nada menos que un ordenamiento jurídico: el Estado no crea el derecho, sino que es derecho, vigente y válido en un determinado territorio, garante neutral de la ley y la igualdad. La función específica de la soberanía, entonces, para KELSEN “es la de designar una posición peculiar del Estado en la jerarquía de las comunidades jurídicas” (p. 142).

KELSEN concibe la soberanía como una ficción y la define jurídicamente como un “ordenamiento jurídico coercitivo.” La metodología jurídica de KELSEN está orientada a la ahistoricidad, y la soberanía es para él algo idéntico al derecho positivo (FROSINI, 1991) y en todo caso, es una “una hipótesis del observador“ (ibid). Por lo tanto, se asocia directamente con la potestad pública. La soberanía presupone la invocación del principio de legitimidad del poder, que asimismo emana del pueblo y es limitado por la constitución y la división de poderes; se formalizan poderes constituidos y limitados, y no un poder constituyente absoluto (KELSEN, 1920). El jurista austriaco intenta dar una explicación de la soberanía:

El problema no es si es dado o no un determinado hecho, sino cómo ha de explicarse este hecho. Y aquí se nos brindan diversas posibilidades explicativas, según que el Estado sea supuesto o no como orden supremo, es decir, soberano; en el último caso admite sobre sí un orden superior: el derecho internacional (p. 134).

Una vez situados los dos autores en sus respectivos conceptos de la soberanía, podemos exponer cómo abarcan la problemática discutida en este artículo, que es cuando la soberanía entra en contacto con el derecho internacional. Sin embargo, esto no se puede hacer sin primero examinar la naturaleza de la ordenación jurídica internacional en aquellos tiempos.

  1. El origen del nomos

“En el lenguaje mítico, la tierra es denominada madre del derecho,” sostiene SCHMITT, dando apertura a su obra maestra sobre el derecho internacional El nomos de la Tierra (p. 3). De manera similar a HEIDEGGER, que describió el “arrojamiento” el modo de existencia del hombre (Geworfenheit ins Dasein) en el mundo entre las cosas y los Otros, SCHMITT (1942) describe los “los órdenes elementales del ser terrestre del hombre” (die elementaren Ordnungen ihres terrestrischen Daseins), un carácter existencial del hombre marcado por líneas y barreras geográficas y terrestres separando un grupo de otro; con base a esta afirmación podríamos llamar a SCHMITT como el “pensador del espacio”. El hombre para SCHMITT es un “ser terrestre, un ser que pisa la tierra” (p. 2); narra el comienzo de la historia del hombre desde su primer asentamiento por los pueblos nómadas y la cautela natural del hombre con el mar, espacio que “no conoce tal unidad evidente de espacio y derecho, de ordenación y asentamiento” (Nomos, p. 4); explica cómo el hombre está en constante tensión con el mar, viendo en él tanto el espacio donde “no rige ninguna ley” (Nomos, p. 4) como la fuente de vida y riquezas para el hombre. Dice SCHMITT (1942), citando a GOETHE,

Todo ha surgido de la tierra, todo es sustentado por el agua;

concédenos, océano, tu eterno reinar (1942, p. 22).

El proyecto de SCHMITT en El nomos de la Tierra es crear una genealogía jurídica de la ordenación espacial territorial de la tierra y, por consiguiente, una genealogía de todo orden legal; recordándonos al proyecto en el que se embarcó NIETZCHE en su “Genealogía de la moral”. SCHMITT, a un nivel ontológico, trata de encontrar el origen del derecho y su relación con el νόμος (nomos), que ve no solo como “ley” en el sentido formal (Gesetz), sino la instancia concreta separable de la ley, del pueblo, y de la época por el acontecimiento de la toma de la tierra.

Para esto, SCHMITT hace una labor exhaustiva para determinar el origen etimológico de la palabra nomos, rastreándola en las fuentes antiguas griegas—desde HOMERO a ARISTÓTELES—, y lo encuentra en el verbo nemein, que puede significar el nehmen alemán: tomar, coger, o conquistar. Esto último puede ser referido a “la conquista de tierra” (Landnahme), la “conquista del mar” (Seenahme) o la “conquista de la industria” (Industrienahme). Pero nemein también se refiere al acto de dividir (teilen) y repartir o verteilen aquello “de lo que se ha tomado posesión”; por último, nemein significa pastar (weiden), “es decir, el uso, el cultivo y la explotación del terreno obtenido mediante la división, por tanto, la producción y consumo” (1942, p. 58; y nomos, pp. 31-

46). Para SCHMITT, estos, en ese orden (teilen, verteilen y weiden) son los conceptos fundamentales en todo ordenamiento.

El jurista alemán entonces argumentará que la fuente de la autoridad de la ley se encuentra en la “ordenación de la tierra” y del “espacio” (Raum). La Landnahme (toma de la tierra)—concepto que SCHMITT, irónicamente, toma prestado de KANT—, como acto constitutivo de la ordenación espacial y del derecho de gentes, tiene como efecto el radical title (constituido externa e internamente por esta) y, por tanto, la partición y división del espacio terrestre es consecuencia de ella (nomos, pp. 46-47).

Las leyes, entonces, no son más que actos ulteriores al acto constitutivo de la toma de la tierra, posteriores a la fuerza interna del nomos. El derecho y la ordenación van unidos y no pueden ser separados en su inicio, en el que coinciden el asentamiento y la ordenación:

Todos los pueblos de todos los tiempos que marcharon hacia nuevos espacios y se asentaron durante sus migraciones—razas, estirpes y grupos griegos, itálicos, germánicos, eslavos, magiares y otros—, llevaron a cabo apoderamientos de tierra, y asimismo toda la historia colonial es tan solo una historia de actos de fundación relativos al espacio, en los que se coordinan el asentamiento y la ordenación. […] en este origen de la toma de la tierra, el derecho y la ordenación van unidos y no pueden ser separados en su inicio, en el que coinciden el asentamiento y la ordenación (Nomos, p. 48).

La soberanía opera sobre un orden concreto, acotado desde el punto de vista físico, social, político y jurídico. Sobre este espacio se produce el asentamiento de distintos pueblos y esta distinción entre la unidad política y el Otro, el enemigo en acto y potencia. Es el espacio, para SCHMITT, lo que condiciona el modo de ser del hombre, donde instaura el orden. Se trata de un espacio espiritual y civilizatorio. Anuncia SCHMITT (1942), “la historia universal es la historia de la lucha entre las potencias marítimas contra las terrestres y de las terrestres contra las marítimas” (p. 26), que representaba míticamente en su obra como una batalla entre los monstruos bíblicos: la temible serpiente marina, el Leviatán y el gran monstruo de la tierra, el Behemoth (ibid.).

Es en el espacio localizado física y espiritualmente que encuentra su pleno sentido la noción de orden, la cual tiene como elemento caracterizador el ser un orden concreto del espacio, un nomos de la tierra. Por tanto, aquí podemos apreciar un matiz importante al decisionismo de SCHMITT. El fundamento del sistema jurídico no es la norma ni la decisión del soberano, sino el orden concreto previo, de manera que tanto la norma como la decisión son algo ulterior (TRIPOLONE, 2014) La voluntad del soberano no es el momento fundante de la norma—como dirían BODINO o HOBBES—, sino que este hace de mediador entre el nomos y la voluntad que positiviza el orden.

SCHMITT pasó gran parte de su carrera criticando a los neokantianos del momento, y en especial a KELSEN, en relación con las concepciones positivistas del derecho que consideraban que este abarca tanto la tierra como el mar, rechazando la posibilidad de cualquier acto constitutivo del ordenamiento jurídico más allá del Estado y la constitución: cualquier cuestión prepositiva es no jurídica y de facto. Para SCHMITT, el positivismo jurídico no ve más allá de la funcionalización del nomos en Gesetz, ignorando las cuestión de origen de la misma y el orden previo que posibilita la creación de la norma. SCHMITT (1934) resume en su respuesta a KELSEN: “la norma o regla no crea el orden, tiene, más bien, sobre el terreno y en el marco de un orden dado, solamente una cierta función reguladora” (p. 12).

En suma, al ser un acto constitutivo, el nomos de la tierra, según SCHMITT, cambia con la (re)ordenación del espacio y la relación entre la tierra y el mar, por ser este momento el origen de la normatividad y lo que hará cambiar por completo la concepción del derecho. Una idea clave de la filosofía del derecho de SCHMITT es la de la primacía incondicional de los principios políticos sobre cualquier otro criterio de existencia social (1932; p. 108): económico, sociológico, jurídico, etc. SCHMITT ve al sujeto jurídico no en el individuo, sino en un pueblo concreto, histórica y socialmente único, que mantiene, con una voluntad única y concreta—dotada de un derecho propio—, una existencia socioeconómica, una unidad cualitativa y una continuidad orgánica y espiritual de sus tradiciones en diferentes formas y etapas. Para SCHMITT, la esfera política representa la encarnación de la voluntad del pueblo expresada en diversas formas relacionadas con los niveles jurídico, económico y sociopolítico. Al mismo tiempo, consideraba que la política era un fenómeno orgánico y arraigado en la tierra, en un orden fundamental.

En cambio, para KELSEN—y para gran parte de la filosofía del derecho desde la Ilustración—la cuestión política no es de interés para el derecho, y en su Teoría pura del derecho (1934) el ordenamiento jurídico solamente se compone del derecho positivo, que depura de “todos los elementos que le son extraños” (p. 15) como la historia, sociología, teología, etc. Buscando uniformizar toda situación dentro de un cauce legal y preestablecido por una norma, KELSEN no trata de resolver los momentos de anormalidad, ni los constitutivos del ordenamiento jurídico, sino de la descripción de la estructura del sistema que opera en momentos de una normalidad ya constituida (ZEDAN, 2013). Sin embargo, este “Estado de excepción” juridificado y regulado por una norma (como lo puede ser el art. 116 CE) no es de lo que hablaba SCHMITT, pues para él el estado de excepción es precisamente la situación no prevista por la ley.

  1. La soberanía, el orden internacional y el Ius publicum europaeum

Sólo después de definir el nomos y explorar la partición de la tierra como elemento histórico y constitutivo del derecho se puede entender cómo SCHMITT enlaza la soberanía con la decisión ordenada (que es análoga a la autoconservación del Estado en el estado de excepción) en una situación excepcional que exige la instauración de un nuevo orden, reflejo del orden concreto subyacente como elemento divisorio del espacio político (BENAVIDES, 2006). Todo orden descansa en una decisión. SCHMITT veía la guerra civil como el peor, el más sangriento tipo de conflicto—al maximizarse en ella la distinción entre amigo y enemigo—, y se estremecía ante el pronóstico de guerra civil entre las diferentes sectas de Europa. Sólo el monarca o príncipe absoluto, consolidando el poder del Estado, podría haber solucionado el conflicto religioso (el Behemoth en sentido Hobbesiano), haciendo que el culto y la guerra fueran la competencia exclusiva del Estado soberano. De manera similar a lo que dijo HOBBES, sólo el Estado pudo hacer frente a la violencia entre cultos.

SCHMITT postulará que cualquier primacía del derecho o la comunidad internacional sobre la nacional relativiza la soberanía, y que es precisamente la comunidad (la voluntad del pueblo concebida como el Volk) lo que legitima al Estado, su autoridad y el poder ilimitado en la decisión, siendo esta la característica esencial del Estado moderno. Para SCHMITT, una mala decisión siempre será mejor que la no decisión. Sin embargo, es importante considerar que SCHMITT, a pesar de ser un crítico del parlamentarismo y otras nociones liberales de la organización del poder, dirá que el carácter absoluto de la decisión última tampoco se pierde si el pueblo se dota de una constitución, parlamento o una democracia (al parecer de SCHMITT, la democracia y el parlamentarismo están en contradicción como expone ampliamente en su obra Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus (Sobre la crisis del régimen parlamentario))de ahí la permanencia del poder constituyente—simplemente se retrasa.

El concepto de soberanía tiene una dimensión interna y una externa: considerada como una norma de derecho interno, se refiere a la máxima fuente de autoridad de un régimen jurídico, y aspectos significativos de la obra de SCHMITT están dedicados a analizar los dilemas constitucionales de legalidad y legitimidad que rodean a la soberanía, mejor expuestos en su obra Teoría de la constitución (1928). Hasta ahora hemos visto la soberanía en su dimensión interna, pero esta tiene, por supuesto, una dimensión externa una vez que el derecho internacional entra en juego. SCHMITT era un realista en la política, pues identificaba lo político y sus manifestaciones dinámicas en un plano existencial y no normativo—siempre habrá un amigo y un enemigo:

El sentido de la distinción amigo-enemigo es marcar el grado máximo de intensidad de una unión o separación, de una asociación o disociación. Y este criterio puede sostenerse tanto en la teoría como en la práctica sin

necesidad de aplicar simultáneamente todas aquellas otras distinciones morales, estéticas, económicas y demás. El enemigo político no necesita ser moralmente malo, ni estéticamente feo; no hace falta que se erija en competidor económico, e incluso puede tener sus ventajas hacer negocios con él. Simplemente es el otro, el extraño, y para determinar su esencia basta con que sea existencialmente distinto y extraño en un sentido particularmente intensivo (1932, p. 57).

SCHMITT veía el ser humano desde una perspectiva esencialmente Hobbesiana: el hombre está por naturaleza predispuesto a la maldad; es violento e irracional. Por eso, veía en el Estado soberano lo único capaz de frenar la violencia civil religiosa y la matanza entre europeos desatada con las guerras de religión. Con la desaparición del ius gentium medieval por el advenimiento de las nuevas sectas religiosas en Europa, se creó un nuevo nomos de la tierra: el derecho de gentes ahora no sería ni feudal ni eclesiástico, sino estatal.

El nuevo derecho de gentes alteró la ordenación del espacio y el sujeto jurídico del derecho. Primero, hubo un proceso de personificación del Estado absoluto. Este nuevo derecho consideraría al Estado soberano como “persona” (sujeto de derecho), y su construcción jurídica le permitiría hacer una analogía entre la guerra y el duelo de caballeros, la superación de la guerra civil por la guerra estatal. Los Estados serían tratados como “grandes hombres,” magni homines; y haría posible en las relaciones entre ellos la aplicación de la comitas y el ius, el honor y la tregua (Nomos, pp. 129-135). Solo así se pudo adoptar un nuevo sentido concreto del concepto del “enemigo justo” medieval, iustus hostis, lo que—explica SCHMITT tomándolo de BODINO—crea un nuevo concepto de guerra no discriminatorio, agnóstico y decisionista (Nomos, p. 144). Segundo, hizo falta la “desteologización” de la vida pública a través del efecto racionalizador del estado, absorbiendo todo partido o culto religioso en su esfera pública (Nomos, p. 126). Tercero, se convirtió el suelo europeo en theatrum belli, un “espacio acotado en el que ejércitos estatalmente autorizados y militarmente organizados miden sus fuerzas ante los ojos de todos los soberanos europeos” (Nomos, p. 127).

El acto jurídico revolucionario del derecho de gentes europeo fue dotar al Estado soberano de derechos y un estatus de igualdad frente a los otros Estados. El Estado mismo actúa como una “persona moral” en el derecho de gentes y es el único portador del ius belli—todo estado tiene igual derecho a declarar la guerra—, siendo libre de cualquier autoridad superior institucional común. Par in parem non habet iurisdictionem (Nomos, p. 128).

SCHMITT dedicó una parte importante de su estudio del derecho a las formas de orden antiguas y en especial, al concepto de “guerra justa” medieval. La teoría medieval

de la guerra justa fue desarrollada extensamente por la escolástica. SCHMITT resume la postura de SANTO TOMÁS DE AQUINO con cuatro requisitos para la guerra justa: fin puramente pacífico sin odios ni ambiciones, causa justa, declaración de guerra por autoridad legítima y prohibición de toda mentira (S. Th., II-II, q. 40; Nomos, p. 143). SCHMITT, al ser un católico romano, no rechaza necesariamente este concepto, pero, invocando la tristeza de SAN AGUSTÍN ante la terrible dificultad de distinguir correctamente entre amigo y enemigo (Nomos, p. 143), se pregunta cuántas guerras han sido realmente “justas” a lo largo de la historia:

En el libro 19 de la Civitas Dei, SAN AGUSTÍN había hablado de la guerra y había expresado con frases conmovedoras, en el capítulo 7 de este maravilloso libro, que ante la deficiencia humana, la idea de una guerra justa hacía aún más deprimente, para una persona sabia, el pensamiento de la guerra (Nomos, p. 162).

Con el reconocimiento mutuo de la soberanía entre los Estados, ya no hay un ius ad bellum sino un ius in bello. El Estado como iustus hostis, sin consideración a ninguna iusta causa, siempre será soberano y, al mismo tiempo, el único que dispone del ius ad bellum y el único con la potestad de determinar quién es enemigo y quién no: la decisión excepcional paradigmática, la del bélico.

El nuevo derecho de gentes, a través de la analogía entre Estado y persona, está orientado a la paridad e igualdad entre los Estados soberanos, convirtiendo a los otros estados beligerantes europeos no en criminales, sino en partenaires dentro de la familia y comunidad europea (Nomos, p. 126). Esta transformación, con la llamada international personal analogy, hizo que se prescindiera completamente de las guerras morales, lo que posibilitó la firma de la paz y la amnistía con el enemigo derrotado (Nomos, p. 133). Paradójicamente, al permitir la guerra, esta se humaniza, pues se crea una distinción entre el enemigo y el criminal. A partir de ese momento, las guerras serían una disputa territorial y amoral entre rivales, entre monarcas y sus ejércitos privados profesionales, pero siempre entre iguales: se elimina la guerra total (de aniquilación); por tanto, se racionaliza el conflicto. Aliud est hostis, aliud rebellis (Nomos, p. 127). El estado soberano, entonces, define el contenido del derecho internacional, no a través de normas, sino a través de la acotación de la guerra (Begrenzung des Krieges):

El Derecho de Gentes europeo, postmedieval, de la época interestatal de los siglos XVI a XX trata de relegar la causa justa. El punto formal de apoyo para la determinación de la guerra justa ya no es la autoridad de la Iglesia basada en el Derecho de Gentes, sino la soberanía de los Estados en igualdad de derechos. La ordenación del Derecho de Gentes interestatal parte ahora del iustus hostis y no de la iusta causa y considera toda guerra interestatal entre dos soberanos en igualdad de derechos como guerra

justa. Mediante esta formalización jurídica se logró una racionalización y humanización o, en otras palabras, una acotación, de la guerra, que se consiguió mantener durante doscientos años. (Nomos, p. 99).

Al mismo tiempo, más allá del principio pacta sunt servanta en los tratados, SCHMITT reconoce los fuertes vínculos tradicionales presentes en el continente en aquel tiempo—consideraciones religiosas, económicas y sociales—, necesarios para la fuerza conciliadora de una ordenación del espacio centrada en Europa.

Por otro lado, el fundamento universal del derecho global de gentes sería la “oposición entre tierra y mar,” al enfrentarse dos ordenaciones universales y globales, teniendo cada una “su propio concepto de enemigo y guerra y botín, pero también de libertad” (Nomos, p. 164). SCHMITT nos presenta una visión relativista de la paz, adaptada no universalmente, pero sí relativamente al espacio y las diferentes ordenaciones y estados. Sin embargo, SCHMITT, a pesar de su conflictivismo, rechaza que un ordenamiento que admita la guerra o que esté en guerra pueda ser considerado como anárquico, pues justamente fue durante este periodo cuando las guerras europeas fueron “procesos ordenados, acotados por las grandes potencias neutrales y regidos por el derecho” (Nomos, p. 181). SCHMITT no pretendía eliminar la guerra como tal, pues el conflicto es algo inevitable por las diferencias entre las gentes y culturas, pero sí que vio que las variantes del humanismo y liberalismo y sus esfuerzos de “pacificación” iban sólo a traer la destrucción de la humanidad; que, como resultado de ideologías utópicas, negaban las diferencias entre las gentes, trayendo consigo la guerra de aniquilación a través de la técnica, movilizando incluso a civiles con acciones de “destrucción las modernas medidas policiales y pacificadoras contra el violador de la paz” (ibid.).

Este sistema, que duró casi 200 años, resume la visión estatal de SCHMITT y la visión tradicional del derecho internacional moderno. Sin embargo, SCHMITT identificó el comienzo de la caída del Ius publicum europaeum con la Conferencia del Congo de 1885, en la que los poderes europeos atribuyeron la estatalidad a territorios no europeos y se desarraigó así el Estado del suelo europeo (Nomos, p. 248). También ve indicios de esta caída en la Monroe Doctrine, lo que forzó a Europa abandonar el sistema eurocéntrico del derecho de gentes (Nomos; p. 265). Sin embargo, donde SCHMITT ve claramente la disolución del derecho de gentes es en la Primera Guerra Mundial: la creación de la Liga de Ginebra supuso la caída de este derecho y la aparición de un nuevo nomos de la tierra. SCHMITT dirá que lo que surgió en su lugar fue un mero conjunto procedimental de normas liberales y pacificadoras despojadas de todo contexto y tierra, despojadas de los rasgos constitutivos de un pueblo y cultura que “creía convertir lo político en una fachada exterior de fronteras territoriales y lo económico en contenido esencial” (Nomos, p. 272). Lo que empezó como territorialización del Estado moderno acabó con su desterritorialización al formarse los grandes imperios europeos, sobre todo

las grandes talasocracias. Este orden hizo algo que estremecería a Schmitt: criminalizar la guerra en nombre de los derechos humanos.

La Guerra Justa Kantiana

Habiéndonos familiarizado con la visión metajurídico-política de SCHMITT, podemos situar históricamente a KELSEN. KELSEN (1920), apoyándose en el fundador del movimiento neokantiano Hermann COHEN, busca eliminar todo elemento subjetivo de la ciencia del derecho, y concibe el universo jurídico y el Estado como uno, objetivo y puro (ZOLO, 2007). Esta perspectiva monista de KELSEN le hace incluir el derecho nacional e internacional en una sola jerarquía normativa. A partir de una ética y epistemología kantianas y del “conocimiento trascendental,” (HEIDEMANN, 2004)— El idealismo trascendental es la afirmación de que todos los objetos empíricos, objetos en el espacio y en el tiempo, dependen de la mente y por tanto a priori— KELSEN desarrolla un universalismo internacional y jurídico y ve a la comunidad potencial como comprendiendo a toda la humanidad, tanto jurídica como moralmente, y, por tanto, siempre primará el derecho internacional sobre el nacional por razón de jerarquía normativa:

La primacía del Derecho Internacional, la noción de Derecho es perfecta igualmente desde el punto de vista moral: el Derecho se convierte en la organización de la humanidad y se identifica así con la idea de moral suprema (1926, p. 300).

El derecho internacional, por su propia naturaleza, no se puede sustraer en la teoría del derecho a través de una reflexión puramente jurídica, sino que involucra temas políticos, culturales, históricos e incluso morales. Para KELSEN, la incertidumbre que existe siempre en las relaciones internacionales—que se manifiesta con los fenómenos del poder y de la dominación, junto con la falta de una auténtica entidad jurídica—hace esta rama del derecho particularmente importante, y peligrosa. Para SCHMITT, la excepción y la incertidumbre son precisamente lo que configura el derecho. KELSEN probablemente se sitúa en la teoría más radicalmente opuesta a esta. Para él, el derecho internacional tiene o debe tener un carácter coercitivo: es la técnica social específica que consiste en el intento de lograr la deseada conducta social de los hombres:

El Derecho es aquella técnica social específica que consiste en el intento de lograr la deseada conducta social de los hombres por medio de la amenaza de una medida de coerción que se tomará en el caso de conducta contraria, es decir, jurídicamente dañosa (KELSEN, 1952; p. 5).

Es decir, KELSEN hace una equiparación entre el monopolio de fuerza del Estado con el monopolio de fuerza que ostenta la “comunidad jurídica.” Es por eso que, para

KELSEN, no se puede hablar del orden internacional sin hablar de la paz. Los dos juristas, tanto SCHMITT como KELSEN, buscan encontrar respuestas al problema de la soberanía y evitar la guerra lo más posible. En otras palabras, solucionar el problema de la paz mundial. Dice KELSEN (1944):

Hay verdades tan evidentes por sí mismas que deben ser proclamadas una y otra vez para que no caigan en el olvido. Una de esas verdades es que la guerra es un asesinato en masa, la mayor desgracia de nuestra cultura y que asegurar la paz mundial es nuestra tarea política principal… no es posible el progreso social esencial mientras no se cree una organización internacional mediante la cual se evite efectivamente la guerra entre las naciones de esta Tierra (p. 22).

Como vimos, para SCHMITT es extremadamente difícil o, mejor dicho, se debe eliminar cualquier pretensión de guerra justa para evitar que la causa sea trasladada a la persona y evitar la guerra de aniquilación.

Si SAN AGUSTÍN, en su pasaje antes citado de la Civitas Dei, dice que el pensamiento de la guerra resulta aún más triste por la idea de una guerra justa, la concepción del enemigo injusto puede aumentar esta tristeza porque no se refiere a la acción, sino a un autor (Nomos, p. 142).

Para KELSEN en cambio, la cuestión de la paz no es una cuestión moral, sino técnica, y las represalias cumplen su función dentro del marco del ordenamiento internacional; por tanto, la guerra debe ser tratada criminalmente. KELSEN postula que negar la posibilidad de la guerra como una sanción negaría el carácter jurídico del ordenamiento internacional, desvirtuándolo por completo. Esto se debe a que Kelsen considera esto como un requisito esencial para todo ordenamiento jurídico. El derecho requiere de una fuerza o poder de hecho y cuanto más elevada sea la centralización del uso de la fuerza en órganos especializados, más perfecto es el sistema jurídico (ZOLO, 2007)

KELSEN además viviría para presenciar sus teorías aplicadas mundialmente, con su prototipo en el Pacto de la Sociedad de la Naciones (1919), el Pacto Kellogg-Briand (1928) y en especial y definitivamente la Carta de las Naciones Unidas (1945), que buscan por un lado unir a la comunidad internacional y cuyos partícipes y firmantes, por otro, se extienden prácticamente a todo Estado del mundo, renunciando al derecho de declarar guerra (PASCUAL, 1999)

Desde la Segunda Guerra Mundial, es indudable que un Estado no puede decidir sobre el bellum iustum unilateralmente, menos aún salir impune de semejante acción. En todo caso, KELSEN dirá que, aunque podamos encontrarnos con un derecho internacional

“primitivo” o altamente descentralizado, a lo largo de estos dos siglos han ido apareciendo órganos de jurisdicción que pretenden precisamente solucionar este problema. Es por eso que KELSEN (1942) fue un gran defensor de la creación de Tribunales internacionales para el “camino de la pacificación del mundo” (p. 42).

Más allá de la creación de órganos de legislación internacionales o regionales (como lo podría ser la Unión Europea hoy en día), en lo que KELSEN insistía es la creación de órganos jurisdiccionales, una jurisdicción efectiva, con competencia exclusiva en todos los litigios entre Estados (otra cosa es que, en el momento que escribió, estos no fueran lo suficientemente efectivos). SCHMITT, por supuesto, vería este desarrollo como un intento de eliminar la soberanía por completo, y lo que haría es otorgar a un solo órgano la potestad de decidir sobre el estado de excepción: la guerra. Como ya dijimos, KELSEN en El problema de la soberanía (1920) y Principios del Derecho Internacional (1952) defiende la tesis de un monismo jurídico, igual que SCHMITT, solo que a la inversa: siempre habrá una primacía del derecho internacional y este trasladará el derecho nacional en caso de conflicto. A su vez, rechaza categóricamente el poder decisorio ilimitado del Estado soberano. KELSEN parte de la premisa del carácter unitario del “universo jurídico,” adoptando la máxima kantiana de la unidad moral del género humano en el ámbito internacional derivado de un objetivismo jurídico, la primacía del derecho internacional y el pacifismo:

Supuesto que no hay un solo orden jurídico válido, sino una pluralidad de tales órdenes coordinados entre sí y delimitados jurídicamente en sus respectivos ámbitos de validez; y admitido que es el Derecho internacional el que realiza esta coordinación y esta delimitación, no hay más remedio que considerar que el Derecho internacional es un orden jurídico superior a todos los órdenes estatales, a los cuales integra en una comunidad jurídica universal; de este modo queda garantizada la unidad de todo Derecho en un sistema de zonas jurídicas jerárquicamente escalonadas (1933, p. 57).

Como vemos, todo esto presupone algo de contenido inherentemente ético, y este es el concepto de la paz del ya mencionado filósofo prusiano Immanuel KANT. KANT comienza formulando su teoría de que, en el estado de naturaleza, el Estado posee tanto el derecho de declarar guerra como el derecho a la represalia. En el estado de naturaleza no hay árbitro objetivo, ni tampoco un ente superior. Dice así en sus Principios metafísicos del Derecho (1873):

El derecho durante la guerra es una parte del derecho de gentes que está sujeta a grandes dificultades, aun para formarse una simple noción de él, y para concebir una ley en este estado privado de leyes (inter arma silent leges), sin incurrir en contradicción; porque estas leyes deberían ser: hacer

la guerra según principios tales, que sea siempre posible salir de este estado natural de los pueblos (en su relación mutua externa) y entrar en un estado jurídico (p. 219).

KANT continúa diciendo que la guerra debe ser de alguna manera “acotada” y que un enemigo derrotado no puede ser subyugado (bellum subiugatorium) ni exterminado (bellum internecinum), y apoya el derecho de gentes como el “derecho al equilibrio de todos los estados que se combaten mutuamente”:

Tampoco puede ser una guerra de exterminio (bellum internecinum) ni una guerra de conquista (bellum subjugatorium), la cual sería la extinción moral de la ciudad (cuyo pueblo habría de confundirse con el pueblo vencedor, o caer en servidumbre). No porque este medio extremo, a que un pueblo puede verse reducido para conseguir el estado de paz, sea esencialmente contrario al derecho de un Estado, sino porque la Idea del derecho de gentes implica en sí puramente la noción de antagonismo según principios de libertad exterior, para mantenerse en su propiedad y no para adquirir; semejante manera de adquirir, por aumento de poder de un Estado, podría ser peligroso para otro (ibid., p. 219).

Tal es así que SCHMITT señala la “grandeza y humanidad” (Nomos, p. 161) de KANT en su intento de humanizar la guerra. Sin embargo, SCHMITT se desconcierta en el momento en que KANT introduce el concepto de “enemigo injusto” (der ungerechte Feind). Este concepto SCHMITT lo atribuye a la errónea interpretación de KANT del iustus hostis medieval. Define KANT al enemigo injusto como aquel

cuya voluntad manifestada públicamente (de forma verbal o agresiva) es evidencia de una máxima según la cual, si se convirtiera en regla general, no sería posible un estado de paz entre los pueblos, sino que habría de eternizarse el estado de naturaleza (Nomos, p. 160; KANT, 1873, p. 223).

SCHMITT ve esta aserción con temor y confusión, y se pregunta: ¿Quién es este enemigo injusto? KANT va un paso más allá y añade que “el derecho de un Estado contra un enemigo injusto no tiene límites” (p. 222). SCHMITT pregunta nuevamente: ¿Cómo podemos reconocer a este terrible enemigo frente al cual no tiene límites nuestro derecho? Y concluye que “una guerra preventiva contra un enemigo semejante sería aún más que una guerra justa: sería una cruzada, pues no nos enfrentamos a un simple criminal, sino a un enemigo injusto, al eternizador del estado de naturaleza” (nomos; p. 161) SCHMITT ve esto como una regresión al antiguo concepto de la guerra justa teológica medieval como iusta causa.

KANT, con sus afirmaciones, no solo abre la puerta al viejo concepto de la guerra justa, sino que lo oscurece y generaliza aún más apuntando incluso a la “voluntad verbal” como causa legitimadora de guerra y justificadora de la acción común de los que se sienten amenazados en su libertad. Como jurista, SCHMITT está interesado en la distinción entre palabra y acto; y naturalmente cuestiona si las palabras bastan por sí solas para convertir a alguien en un “enemigo injusto.” Una interpretación más extensiva (BENHABIB, 2012) de KANT también podría apuntar a ciertos criterios más concretos. Primero, KANT da la cláusula general de toda aquella “violación de tratados públicos cuya libertad está amenazada por ello.” No podemos culpar a SCHMITT si vio esta cláusula como otra “general muy vaga” (Nomos, p. 161).

Dicho esto, si indagamos en sus otros escritos, KANT da cláusulas más concretas, en particular en su obra Paz perpetua (1795). Aquí se expone la interpretación del enemigo injusto como aquel que viola los principios “definitivos” de la “Paz Perpetua.” KANT lista los siguientes: “La constitución política debe ser en todo Estado republicana”; “El derecho de gentes se fundará en una federación de Estados Libres”; y “El derecho de ciudadanía mundial debe limitarse a las condiciones de una universal hospitalidad” (pp. 10-18). Para KANT, cualquier violación de esto amenazaría como una regresión al estado de naturaleza y, por tanto, la libertad de todas las naciones estaría en juego. Aunque KANT mantiene que jamás será justo aniquilar a una nación, dice que las naciones vencedoras “tienen el derecho de imponerle una nueva constitución que por su naturaleza sea desfavorable a la inclinación a la guerra” (1873, p. 223).

Segundo, KANT, junto a su discusión del enemigo injusto, trata el Völkerbund o “asociación de Estados.” KANT es categórico en su rechazo a la idea de un Leviatán global, prefiriendo en su lugar un “congreso permanente” entre Estados para conservar la paz (p. 224). KANT no logra formular una entidad política concreta que asegure la renuncia al bellum iustum y el escape del estado de naturaleza, pero aporta unas herramientas para no volver a la anarquía del estado de naturaleza. Ya con el concepto y título de “La Paz Perpetua” podemos ver las influencias de esta línea de pensamiento en los neokantianos, mejor representados por KELSEN, que conciben la garantía de la paz duradera (idealmente eterna) a través de la creación de un orden internacional cosmopolítico concebido como un ordenamiento jurídico unitario y global. KANT esboza la idea racional de todos los pueblos en comunidad política y en paz perpetua por un principio de derecho: “Este derecho, como la unión posible de todos los pueblos, con relación a ciertas leyes universales de su comercio posible, puede llamarse derecho cosmopolítico (Ius cosmopoliticum)” (1873, p. 227).

En cualquier caso, KELSEN es más optimista y—derivado de su teoría moral objetivista—ve muy posible la presencia de órganos y entidades que garanticen algo aproximado a una humanidad jurídicamente unida: llegó incluso a ver realista la

construcción de un Estado mundial (Weltstaat) para pacificar el mundo (1946; p. 42). Dice KELSEN (1920) que,

Sólo temporalmente y en modo alguno para siempre, la humanidad contemporánea se divide en Estados que, por lo demás, se han formado de un modo más o menos arbitrario. Su unidad jurídica es con ello la civitas maxima como organización del mundo: este es el núcleo político de la primacía del derecho internacional, que es, al mismo tiempo, la idea fundamental de aquel pacifismo que en el ámbito de la política internacional conforma la imagen inversa del imperialismo (p. 468).

Vemos entonces que los dos autores difieren en su formulación, pero los dos parten de una idea de un orden internacional cosmopolita.

Aunque SCHMITT en la última etapa de su carrera parece aceptar algún tipo de norma mínima a nivel supraestatal, la aceptación de estas normas—y cualquier otra proveniente del derecho internacional—supone una relativización de la soberanía, pero, incluso en caso de aceptación, esta limitación siempre estará derivada de la propia aceptación voluntaria. KELSEN (1926) acusaría a la primacía del derecho nacional y las teorías de SCHMITT de “egoísmo moral” que, como consecuencia de disposiciones incontrolables, lleva aparejado un egoísmo estatal que desemboca inevitablemente en imperialismo, relativismo de toda clase y violencia (p. 324). KELSEN ha sido un pensador de vasta influencia en nuestra teoría del derecho moderna. Muchas de sus ideas han servido de modelo para las constituciones e instituciones de lo ancho y largo del mundo occidental, como la Corte Internacional de Justicia o el Tribunal de la Unión europea, y son indispensables para que cualquier jurista pueda la cultura jurídica actual (BOBBIO, ZOLO, 2005)

Ya expuestas la visión del orden internacional de KELSEN y la de KANT, examinaremos un aspecto del pensamiento de SCHMITT que suele ser pasado por alto. SCHMITT, al ser un pensador realista, suele ser descriptivo en su pensamiento, y rara vez expone una tesis política absoluta o normativa. Sin embargo, durante la Segunda Guerra Mundial y después, SCHMITT dedicó numerosos artículos y libros a un nuevo orden mundial, uno que se opondría al “universo jurídico” liberal.

El nuevo nomos y el pluriverso

Habiendo expuesto como SCHMITT vio la caída del Ius publicum europaeum y el nacimiento del derecho de gentes moderno que parece validar gran parte de las teorías de KELSEN, no es difícil de ver por qué SCHMITT es un autor controvertido, lo que nos hace dudar de si sus críticas son válidas hoy en día. SCHMITT nunca cesó su carrera como crítico

y, tras la Segunda Guerra Mundial—ya en la Primera Guerra Mundial, SCHMITT había criticado vehementemente el Tratado de Versalles—, criticó las represalias de los Aliados por invocar “crímenes contra la humanidad” en los juicios contra las potencias del Eje terminada la guerra. A pesar de ser consistente con su afirmación de que lo político es el tipo más intenso de conflicto humano, y que, por tanto, no puede ser supeditado a los ámbitos jurídico, religioso, moral o estético, uno puede ver un rencor personal en las palabras de SCHMITT hacia los Aliados cuando dice que los juicios tras la guerra fueron una forma de Siegerjustiz (justicia del vencedor): Nullum crimen, nulla poena sine lege (“Sin ley no hay delito ni castigo”). Se pregunta SCHMITT (1949) en relación con los juicios de Nuremberg:

¿Qué es un “crimen contra la humanidad”? ¿Hay “crímenes contra el amor”? (p. 141) Genocidio, asesinato de pueblos, concepto tranquilizador; yo he vivido un ejemplo en mi propio cuerpo: la expulsión del funcionariado alemán-prusiano en el año 1945 (p. 330). Hay crímenes contra la humanidad y crímenes por la humanidad. Los crímenes contra la humanidad son perpetrados por los alemanes. Los crímenes por la humanidad son perpetrados contra los alemanes (p. 353).

Aunque muchos de estos comentarios nos puedan horrorizar, no podemos evitar oír ecos de las críticas de SCHMITT a lo largo del siglo pasado y el presente. Las guerras empezadas por los Estados Unidos en el Medio Oriente en nombre de la War on terror, los conflictos durante la Guerra Fría y las proxy wars, el conflicto palestino-israelí, y muchos otros, han sido fenómenos y enfrentamientos criticados por numerosos pensadores y activistas de todos los sectores del espectro político, desde marxistas del tercer mundo a paleoconservadores, muchos de ellos invocando las viejas críticas de SCHMITT: lo que hace replantearse el rol de Occidente desde e incluso durante la Segunda Guerra Mundial. No solo eso, sino que vemos un resurgir del pensamiento schmittiano en los círculos académicos de naciones como Rusia, y sobre todo China, que buscan desafiar la hegemonía americana (MITCHELL, 2020). Parece ser que en este sentido se está alterando el orden intern, y no está yendo del todo como predijo KELSEN y los aspiradores a la paz mundial que redactaron la Carta de las Naciones Unidas. Analizando la nueva apuesta de SCHMITT por los grandes espacios, podemos ver si nos ayuda a entender los diferentes bloques geopolíticos y las nuevas fronteras globales que se están formando en el siglo XXI, no solo con la ocupación militar de Ucrania por parte de Rusia en 2022 que ha perturbado a multitud de naciones del orbe, sino también, en general, con los recientes movimientos geopolíticos.

SCHMITT postula que, aunque el liberalismo busque eliminar lo político al borrar la distinción entre amigo y enemigo, lo único que logra es hacer desaparecer la distinción entre enemigo y criminal, haciendo al pueblo enemigo no un rival por cuestiones territoriales, sino un enemigo de la humanidad, haciendo la guerra más efectiva, más total:

una guerra de aniquilación. Es decir, la única razón por la que, tras la Segunda Guerra Mundial, hubo un indudable periodo de paz duradera fue, no porque la violencia se hubiera solucionado, sino por la inexistencia de competidores. Pero la pregunta que quiere SCHMITT que nos hagamos es: ¿Competidores a qué? Para SCHMITT es nada más y nada menos que el proyecto de hegemonía mundial americano: competidores por la Pax americana. Los nuevos conceptos de “derechos humanos,” “democracia liberal” y el Rule of law no son más que las viejas aspiraciones imperialistas disfrazadas de “pacifismo” para SCHMITT (ULMEN, 1987); con una única diferencia: que, en este caso, se trata de un imperialismo global y nuclear, que busca aniquilar a todo disidente bajo el lema de la democracia universal y los derechos humanos.

Como ya vimos, SCHMITT postula que el orden que configura el derecho se encuentra prefigurado y determinado por el nomos. SCHMITT, a pesar de su gran afinidad por el Ius publicum europaeum, vio las causas de su disolución con la expansión del nuevo derecho de gentes en el Nuevo Mundo en autores como KANT y Hugo GROCIO, y propuso una nueva visión, un emergente y nuevo nomos de la tierra. Es importante recordar que SCHMITT daba prioridad al nomos sobre cualquier frontera como línea física establecida por el derecho positivo, dándole un carácter político-existencial (basado en la distinción amigo-enemigo).

Para SCHMITT existe una crisis profunda en el Estado-nación en la Modernidad, y trató de ponerle solución a través de los conceptos del nomos y del Großraum. En artículos que escribió poco antes y durante la Segunda Guerra Mundial, describe un nuevo orden internacional en formación marcado por el avance incontenible del desarrollo industrial, las relaciones de mercado que crean un verdadero espacio mundial único (Weltraumnahme) dominado por los países desarrollados (1979; 12-13). El mundo se dividiría en países desarrollados y no desarrollados, profetizando el ascenso del neoliberalismo. SCHMITT presenta este nuevo orden internacional de los grandes espacios como una alternativa al imperialismo anglosajón, llamando a esta estructura pluriversum. A diferencia del mundo unipolar anterior, caracterizado por un imperio hegemónico, el nuevo nomos consistiría en una pluralidad de unidades políticas (o polos) con vastas esferas de influencia a través de grandes espacios terrestres (SCHMITT, 1962, p. 34). Cabe recordar que SCHMITT tampoco se oponía al imperio hegemónico anglosajón por una cuestión democrática o de derechos, sino por un principio de equilibrio de poder y la constante tensión entre las diferentes soberanías: lo que quería evitar SCHMITT fundamentalmente era un dominio universal. Dice del pluriverso político que “esto implica la posibilidad de un equilibrio de fuerzas, un equilibrio de varios grandes espacios, que creen entre sí un nuevo derecho de gentes…” (1951, p. 347).

Uno no puede evitar pensar en el proyecto nacionalsocialista y el concepto de

Lebensraum o “espacio vital.” Sin embargo, es importante recordar que SCHMITT se

distanció muy temprano del régimen nazi, por ser un pensador más próximo al “movimiento revolucionario conservador.” Además, se ha señalado, esta doctrina está arraigada en la tradición germánica y se podía detectar ya en el Imperio alemán—o incluso en el Sacro Imperio Romano Germánico—, en particular en el legado del canciller prusiano Otto VON BISMARCK ; el trasfondo de la doctrina schmittiana de los grandes espacios en el Geopolitik alemana en los años veinte y treinta (Parker, 1985; p. 51).

Sin entretenernos demasiado en todos los tipos de espacio según esta doctrina, la expresión Großraum se refiere a grandes espacios de proporciones continentales sometidos a la hegemonía de una superpotencia, que a su vez SCHMITT dividió en talasocracias (el Reino Unido, los EE. UU., etc.) y telurocracias (el Imperio romano, el Imperio ruso, etc.), que están destinadas por su propia naturaleza al conflicto. Estas grandes áreas sujetas a una homogeneidad civilizatoria y cultural, según SCHMITT, formarían un nuevo equilibrio de poder, no sólo en Europa, sino en todo el mundo. Estas nuevas formas no se ejercitarán como imperium (el caso de la Pax americana), sino como Reich y, aunque opere con atributos propios de la forma estatal, pretende superar la forma tradicional estatal sin que haya un claro poder dominante en el globo terráqueo:

La superficie de la tierra nos ofrece hoy la imagen de una multitud de más de cien Estados que pretenden ser soberanos […]. Ninguno de estos Estados puede eludir la tendencia al gran espacio (Großraum), a no ser que prefiera caer en la insignificancia política. El desarrollo técnico no condujo aún, ni mucho menos, a la unidad política de la tierra y de la humanidad. Pero parece que los límites de los múltiples Estados particulares y sus mercados interiores se hicieron demasiado pequeños. Entre la unidad del mundo, utópica hasta ahora, y la época pasada de dimensiones espaciales anteriores se intercala, por algún tiempo, el estadio de la formación de grandes espacios (1962; p. 31).

SCHMITT vio que el nuevo nomos de la tierra produciría una “revolución espacial.” Sin embargo, esta revolución y formación de grandes espacios crea la tensión entre el dominio unilateral y el equilibrio mundial entre las potencias. SCHMITT (1939), en su visión de un nuevo orden internacional, parece haber planteado el dilema fundamental del orden mundial contemporáneo:

Se está produciendo hoy una profunda transformación del concepto de espacio que afecta a todos los terrenos del pensamiento y de la actividad humanos. Los grandes acontecimientos político-mundiales de la actualidad encierran, en su núcleo impulsor, una transformación tal de las ideas y presupuestos espaciales hasta hoy válidos, que sólo informador general, indicarán cómo una y otra han de ser entendidas (p. 74).

Lo que SCHMITT propondrá es la instauración de un ordenamiento jurídico internacional que reglamente las relaciones derivadas de la coexistencia de una pluralidad de unidades políticas, libres de cualquier pacificación, pretensión o intromisión externa, y especialmente de cualquier pretensión universalista. Para SCHMITT, el derecho internacional entonces no es más que una “ordenación co-internacional” en sí misma (TRIPOLONE, 2013). Es decir, es un grupo de reglas y consideraciones generalmente reconocidas que se ponen en evidencia por el mero hecho de la coexistencia de las unidades políticas; no es una asociación de Estados, o un tratado, o unos Estados unidos, menos aún una federación o unión de Estados, sino un pluriverso político.

De cierto modo, esto es un retorno a un orden westfaliano de la soberanía, pero además un retorno a la idea del Katechon medieval: la visión trascendental cristiana del Fin del Mundo que veía a Europa como bastión de resistencia ante el mal y la llegada del Anticristo (Nomos; p. 22). Lo que SCHMITT ve es fundamentalmente una nueva concepción político-espacial, que se construye sobre la condición mutua de coexistencia entre el orden social natural (el nomos) y el orden artificial del pluriverso jurídico y político. Tras el colapso de la URSS en 1991, los Estados Unidos parecían tener pocos competidores en el puesto de global superpower. Este fenómeno fue llamado el “fin de la historia” por Francis FUKUYAMA. Pero desarrollos recientes nos enseñan que quizás esto está por cambiar, con países como China poniendo en disputa la hegemonía global Occidental. No solo eso: SCHMITT es considerado como un pensador de cabecera para los juristas más destacados de la nación china como los profesores JIAN Shigong y WANG Shaoguang; quizás mejor expresado a un nivel político por The Atlantic: The Nazi Inspiring China’s Communists (CHE, 2020). Esta influencia de SCHMITT en los círculos académicos de China se ha pronunciado desde que, a principios de los 2000, sus obras fueron traducidas por el autor LIU Xiaofeng. Este fenómeno ha sido apodado por académicos como el Schmitt fever (XIE, 2020). CHEN Duanhong, profesor de derecho de la Universidad de Pekín, describió a SCHMITT como “el teórico más exitoso” que ha introducido conceptos políticos en su disciplina. “Su doctrina constitucional es lo que veneramos” dijo en 2012 (CHEN, 2020). Algunos autores han señalado que los conceptos de SCHMITT ahora son considerados como doctrina en la política exterior del Partido Comunista Chino con la organización de un “gran espacio” asiático (Großraum; Da Kongjian 大空间) o del orden espacial global (Raumordnung; Kongjian Zhixu 空间秩) (MITCHELL, 2020, pp. 185-186).

Cabe además mencionar la conocida y profunda influencia de SCHMITT en Alexander DUGIN, un politólogo y estratega geopolítico ruso supuestamente inspirador de Vladimir Putin que teoriza que el mundo está dividido entre el “imperio atlanticista” y los que se oponen a él, viendo en la vanguardia anti-atlanticista una nueva civilización euroasiática desde “Vladivostok a Dublín.” Sí aplicamos esto a los desarrollos recientes

en el panorama internacional, Rusia podría tener como objetivo desde hace años ampliar lo que considera su espacio “natural” frente a la creciente aproximación de la OTAN en Ucrania a ese gran espacio o China en el Mar de la China Meridional. Según Antonio Elorza, la misión de Putin desde su llegada al poder en el año 2000 habría sido expandir el área de influencia de la antigua URSS, de ahí sus acciones en Chechenia, Georgia o Ucrania: “No se trata de restaurar formalmente la URSS, sino de constituir a Rusia como centro político, cultural y militar de los países desgajados. Con miras a su agregación” (2022). Uno solo tiene que ver los recientes desarrollos de la “amistad sin límites” entre las dos naciones tras la invasión de Ucrania para ver la lógica schmittiana en acción (Abril, 2022).

Muchos se preguntan qué vínculos puede haber entre un pensador conservador como SCHMITT y los comunistas chinos, pero esto es parte del genio de SCHMITT: no se trata de difundir una idea, un concepto, una ideología o un universalismo como la doctrina de los derechos humanos o el liberalismo—SCHMITT rechaza cualquier tipo de “justicia global”—, sino que se trata de la creación de nuevos centros políticos y de poder. Lo que podemos ver, entonces, crecientemente en la Modernidad, aparte del ascenso de un mundo multipolar, es un rechazo a la ideología y al universalismo. Este nuevo “choque de civilizaciones,” que nos hace recordar la obra de Samuel HUNTINGTON (un autor, aun inconscientemente, schmittiano), nos da unos pronósticos para el futuro del derecho internacional y, quizás, un nuevo nomos de la tierra.

Conclusión

Este artículo ha pretendido exponer la dialéctica de la Modernidad: la tesis, la ordenación internacional o neoliberal desde la Segunda Guerra Mundial; y su antítesis, el nuevo orden mundial que parece emerger en las nuevas potencias que pretenden competir con Occidente en el marco internacional. Esta tensión entre las dos fuerzas es y será la cuestión fundamental del derecho internacional: el conflicto entre la soberanía y el derecho internacional. Habiendo expuesto la doctrina de los más grandes autores de estas dos corrientes de pensamiento, hemos hecho un breve recorrido de la evolución del derecho premoderno hasta el presente, remitiéndonos al futuro. Hemos visto también el debate entre KELSEN y SCHMITT, que no solo nos informa de cómo el derecho ha avanzado en los últimos siglos, sino que nos da un posible esquema de lo que nos puede esperar en el futuro. Aunque SCHMITT cayese en la desgracia académica en los últimos años de su vida, muchos ven, ya sea con temor o con aclamo, un resurgir de su pensamiento en las nuevas potencias del mundo, que, queramos o no, informarán sobre el contenido de nuestro derecho internacional. Lo que parecía ser hasta hace poco una hegemonía global occidental tras el colapso de la Unión Soviética parece cada vez más avanzar hacia un mundo multipolar, pero hasta ese entonces, una respuesta definitiva a la incógnita sobre

la reconciliación entre la soberanía y el derecho internacional permanecerá a la espera por los juristas, politólogos y hombres de Estado del futuro.

Bibliografía

A. ELORZA (2022), El ideólogo que inspira a Putin. El País.

C. CHE (2020). The Nazi Inspiring China’s Communists. The Atlantic. Disponible en: https://www.theatlantic.com/international/archive/2020/12/nazi- china-communists-carl-schmitt/617237/. Traducción personal.

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