PROPUESTA DE INCLUSIÓN DEL DISCOVERY ANGLOAMERICANO EN EL DERECHO ESPAÑOL

Marc Morros Bo (3º GED)

Prefacio

La adopción de una figura del common law por parte de un sistema de civil law no genera una incompatibilidad per se. Tanto es así, que el legislador europeo adoptó hace menos de tres años la Directiva 2020/1828/UE, obligando a los Estados miembros, de marcada tradición jurídica continental, a transponer en su Derecho nacional una figura análoga a las class actions angloamericanas, con el fin de facilitar las reclamaciones de los consumidores. En España, poco falta para que estas acciones colectivas vean la luz, habida cuenta de que el pasado mes de enero se aprobó un Anteproyecto de Ley en tal dirección. Sin lugar a dudas, esta nueva regulación es de gran interés legal; no obstante, en el presente artículo se ha optado por meramente introducirla, pues lo que se pretende aquí es defender que la misma línea de las class actions debería seguirse, mutatis mutandis, para el procedimiento de discovery en el ámbito civil propio del common law, algo todavía fuera de la agenda legislativa.

Para estarse al objetivo fijado en el anterior párrafo, el punto que abrirá la disquisición será el estudio de cómo determinados países que lo han incluido en su sistema procesal regulan el discovery; a él, le seguirán unas páginas dedicadas a la necesidad de adoptar el procedimiento en España; no terminando con ellas, se incidirá en las iniciativas y reformas legislativas precisas para una exitosa inclusión de la figura de modo que armonice con el ordenamiento jurídico; por último, se reflexionará sobre los visos de que una propuesta de este calibre pueda prosperar en el devenir de los tiempos.

El procedimiento en Derecho comparado

    1. Discovery americano

Francia se encontraba en plena Revolution cuando en Estados Unidos de América (EE.UU.) se adoptaba el Judiciary Act of 1789, introduciendo en su Section 15 lo que en el futuro y quitando protagonismo al juez, devendría el discovery, bajo el versado de que los “courts of the United States, shall have power in the trial of actions at law to require the parties to produce books or writings in their possession or power, which contain evidence pertinent to the issue”. Más de doscientos años después, y tras ser el

procedimiento limitado por sentencias del Supreme Court tales como las conocidas por el nombre de “Twiqbal”, el mismo Tribunal promulgó en 2015 las Federal Rules of Civil Procedure (FRCP) para sistematizar el discovery en su Capítulo V, sobre “Depositions and Discovery”. Cierto es que estas reglas solo se aplican cuando se litiga en la jurisdicción federal, y no en la de cada uno de los Estados, pero aunque California y otros propugnen un discovery disimilar a ése, la mayoría de los Estados han adoptado al respecto el Uniform Interstate Depositions and Discovery Act, un modelo prácticamente idéntico a las FRCP. Ello permite al autor del presente artículo centrarse en éstas para explicar el procedimiento desde la perspectiva americana.

De los Titles I a III se infiere que todo empieza cuando la parte actora (plaintiff) interpone una demanda (complaint) con los hechos sin definir hasta terminarse el discovery, la cual se admite a trámite y es notificada a la parte demandada (defendant), pudiendo ésta contestarla. Tras ello, el plaintiff debe iniciar una conferencia (initial conference) para planificar el futuro y obligatorio discovery en los términos de la Rule 16.b). Las partes han de estar de acuerdo en la fecha de discovery propuesta, y dar al juez un plan para el procedimiento (Discovery Plan) y una serie de documentos iniciales identificativos y que acrediten sus respectivas posiciones previstos en la Rule 26.a) (initial disclosures), en los 14 días siguientes a la initial conference. A partir de ese momento, empieza el discovery estrictamente dicho, que cabe dividirlo entre cuatro etapas (en puridad, hay ocho, pero siguen las más relevantes): i) los diez interrogatorios orales contradictorios (máximo por litigante, ampliable) a las partes o a terceros testigos, que actúan bajo juramento y supervisados por un court reporter (depositions ex Rules 27 a 32); ii) las veinticinco (máximo por litigante) preguntas escritas a las partes, aunque contestables por sus abogados (interrogatories ex Rule 33); iii) la entrega de cualquier documentación o ítem tangible afín (request for production ex Rule 34); y iv) la solicitud de que la contraparte admita total o parcialmente el suplico del solicitante (request for admissions ex Rule 36). Pactado todo ello en el Discovery Plan, el juez no interviene en ninguno de los cuatro momentos, salvo cuando una de las partes no cumple con lo estipulado para una o más de las etapas y la otra le pide que le obligue a través del motion to compel establecido en la Rule 37 para el caso del plaintiff, y de la protective order prevista en la misma Rule para el caso del defendant, en cuyos casos impone una multa pecuniaria haya o no dolo bajo el contempt of court. Tras la práctica de lo pactado en el Discovery Plan, se avanza en uno de los dos escenarios posibles. Por un lado, se puede llegar a una resolución sin juicio (trial), que fundamentalmente se refiere a poner fin al conflicto por la vía de un acuerdo (settlement). Por el otro, y tras fallar las partes a llegar a un settlement, se abriría el acto de trial, donde se definen los hechos y los litigantes pueden escoger como regla general entre si hacerlo con jurado (jury trial ex Seventh Amendment to the United States Constitution) o solo con juez (bench trial ex Rule 39), aunque de ambas formas terminando ello con una resolución.

Siendo así su desarrollo, respóndase al quid de la cuestión sobre el discovery: ¿qué información se puede solicitar, especialmente en el request for production? En los propios términos de la Rule 26.b).1, que legaliza las fishing expeditions, “Parties may obtain discovery regarding any nonprivileged matter that is relevant to any party’s claim or defense and proportional to the needs of the case”. Por tanto, el alcance del discovery es tal que lo que se solicita no tiene ni que ser admisible ante el juez, sino que basta con que pueda llevar a evidencia que sí tenga la nota de admisibilidad, lo cual reconoce el Supreme Court en Hickman v. Taylor al fijar que cuando en la supra Rule se añade que “[r]elevant information need not be admissible at the trial if the discovery appears reasonably calculated to lead to the discovery of admissible evidence” se busca que sea “applied as broadly and liberally as possible”. Choca dicha extensión con el discovery en el ámbito penal establecido en la Rule 16 de las Federal Rules of Criminal Procedure, que si bien es amplia para el defendant en atención al caso Brady v. Maryland, no lo es para el fiscal (prosecutor en esta jurisdicción) dado el Derecho del defendant reconocido en la Fifth Amendment to the United States Constitution. Sea como fuere, el alcance del discovery civil tampoco es totalmente libre: en la Rule 26.b).2.B), se restringe el e- discovery (discovery de información en formato electrónico) a información almacenada en fuentes razonablemente accesibles desde el prisma del coste, a la vez que la C) habilita al juez a reducir la frecuencia y/o extensión del discovery en casos de irrazonabilidad acumulativa o duplicativa, de no necesidad o de desproporcionalidad; por su lado, la Rule 26.b).3., como expresión de aquello acordado en dicho caso Hickman v. Taylor, reza que “a party may not discover documents and tangible things that are prepared in anticipation of litigation or for trial by or for another party or its representative”, pues estar sujetos a discovery podría llegar a suponer que la parte recibiente de los documentos tuviera acceso a la propia estrategia de su contraparte; muy ligada con esta anterior descansa la limitación de la Rule 26.b).5., referida a la prohibición de que puedan ser objeto de discovery documentos bajo secreto profesional (no limitado al de attorney- client recordado en Swidler & Berlin v. United States), siempre que la parte que no los quiere entregar elabore un privilege log como documento identificativo de qué material está bajo dicho secreto; finalmente, la Rule 26.b).4. prevé que solo puedan intervenir en el discovery expertos cuyas posibilidades de ser testigos en el trial fueran reales.

    1. Disclosure inglés

Merecedor de ser el último —aunque segundo— discovery del common law sobre el que indagar, no lo es ni el de Escocia ni el de Irlanda del Norte, sistemas legales con un procedimiento inexistente o con complejas especificidades aquí irrelevantes, respectivamente, mas sí lo es el propio del English law (jurisdicción conjunta de Inglaterra y Gales), pues su regulación en las Civil Procedure Rules (CPR) presenta

diferencias sustanciales con respecto a la del discovery americano en las FRCP, o al menos más que con otras como pudiera ser la canadiense.

Para empezar, varía el nombre: desde las denominadas “Wolf reforms” de 1999, el apelativo de “discovery” se ha sustituido por el de “disclosure” (por eso es que, solo en lo restante de este Subapartado, se usará “discovery” para referirse exclusivamente al procedimiento americano, y “disclosure” para el inglés). Más allá de ello, dos son las particularidades del disclosure. Al igual que en el discovery, se orbita entorno a lo pactado por las partes en un documento marco previo (allí, el Discovery Plan; aquí, el Disclosure Review Document), pero el objeto de disclosure lo son solo documentos, en atención a la Part 31.1.1, quedando fuera otras formas vistas en el discovery. Con motivo en lo resuelto en Compagnie Financiere et Commerciale du Pacifique v Peruvian Guano Co, pese a todo, sí que hay coincidencia en la extensiva definición americana de relevancia de la que dichos archivos deben estar dotados, aunque vista relevancia, advierte la Part 31.5, admitirá un gran margen al juez inglés para ser valorada, además de que no incluirá las fishing expeditions según lo dispuesto en Carillion Plc (in liquidation) v KPMG LLP and KPMG Audit Plc. En este sentido, a priori de todo ello sucede que la automaticidad en la que se abre el disclosure no es la misma que para con el discovery: es tal el poder del magistrado, que en Inglaterra y Gales se requiere para abrir el procedimiento la orden del juez en esa dirección. Por último, como realidad en modo alguno desdeñable, se ha dado que hasta el último de los días del pasado año, se contemplaba el anterior disclosure como el “standard”, y se preveía otro ahora extinguido y calificado de ”living [o extended] disclosure” en el párrafo 8 de la Practice Direction 57AD, cuyo rasgo esencial era que daba al juez la opción de elegir entre hasta cinco modelos distintos de disclosure, yendo desde uno limitado a “known adverse documents” a otro calificado de “wide search-based disclosure”.

    1. Sistemas de civil law

Así como el discovery americano y el diclosure inglés comparten rasgos grosso modo, las figuras más cercanas a ellos en los países europeos civilistas están lejos de poderles ser asimilables. En Francia, el Code Civil incorpora en su Article 10 que cualquier parte “est tenue d’apporter son concours á la justice en vue de la manifestation de la vérité”, como algo conocido bajo el nombre de “production de pièces” desde la reforma al Code en virtud de la Loi n° 72-626, du 5 juillet 1972. Ello se relaciona con su legislación procesal en el Code de Procédure Civile, donde en su Article 11 se sanciona con una “astreinte” a la parte que falle a tal fin, figura parecida al antedicho contempt of court, además de habilitar al juez a, “à la requête de l’une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même peine, la production de tous documents détenus par des tiers s’il n’existe pas d’empêchement légitime”. Repárese, sin embargo, en que las anteriores previsiones solo entran en la esfera de proposición de prueba, cuando el ámbito visto en

el discovery era el de indagar en materiales no admisibles en el trial para encontrar pruebas que sí lo fueran.

Asimismo, el ordenamiento jurídico alemán no es ajeno al galo, pues allí los litigantes quedan obligados a “ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben” en virtud del Artikel 138.1 del Zivilprozessordnung, a la vez que el Artikel 142.1 habilita al juez para solicitar a una de las partes documentos a los que la otra haga referencia. Ahora bien, se vuelve aquí a lo mismo, y ya no porque lo diga el autor del presente artículo, sino por así expresarlo el propio Bundesgerichtshof en su Urteil vom 12. Juli 1984: “darf eine Parteie beweiserhebliche Tatsachen nicht erst durch die Beweisaufnahme zu erfharen suchen, um si dann zur Grundlage ihres Prozessvortrages zu machen”.

Finalmente, la legislación española se alza, de entre las tres, como la menos lejana al discovery, pero peca de restringir sobremanera aquello a descubrir y de darle al juez demasiado poder. En sus arts. 256.1.1 a 256.1.8, la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) introduce un listado numerus clausus de diligencias preliminares que son practicables antes de la interposición de la demanda de así aceptarlo el tribunal según el art. 258; entre ellas, cabe destacar la declaración y exhibición de documentación relativa a la “capacidad, representación o legitimación” de quien se pretende demandar (art. 256.1.1), la exhibición de cosa mueble ídem (art. 256.1.2), la exhibición de documentos societarios ídem (art. 256.1.4 y arts. 112 a 116 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria), la obtención de determinados datos por posible “infracción de un derecho de propiedad industrial o […] intelectual” ídem (art. 256.1.7) y la concreción por el juez de los consumidores y usuarios a quienes se pretenda defender (art. 256.1.6). Por añadidura, a estas clases de diligencias se añaden otras no menos limitadas contenidas en leyes especiales, tales como las previstas en los arts. 123 a 126 de la Ley de Patentes.

Cáigase en la cuenta que las exposiciones hasta ahora realizadas se han dedicado a un discoyery ad intra de la jurisdicción nacional, ya fuera la americana, la inglesa, la francesa, la alemana o la española. Ergo, para comprender íntegramente el funcionamiento del procedimiento, se hace indispensable ver cómo opera cuando en un litigio se requiere cooperación internacional para la prueba; es decir, qué sucede cuando un país (i.e., Francia) solicita a un sujeto de Derecho extranjero información como práctica de su propio procedimiento (siguiendo el ejemplo, la production de pièces). Pues bien, en estos casos, rige The Hague Convention of 18 March 1970. Partiendo de la base de que los Estados implicados la han firmado (actualmente tiene 65 ratificantes, incluyendo los cinco estudiados), su Article 1 instituye que “[i]n civil or commercial matters a judicial authority of a Contracting State may, in accordance with the provisions of the law of that State, request the competent authority of another Contracting State, by means of a Letter of Request, to obtain evidence, or to perform some other judicial act”. Su entendimiento es imposible de no plantear tres escenarios distintos.

Para el caso en que la judicial authority solicitante sea el juez de EE.UU. motivado por un plaintiff, existe una salvedad a dicho precepto en el Article 23, al reservarse un Estado contratante la potestad de “declare that it will not execute Letters of Request issued for the purpose of obtaining pre-trial discovery of documents as known in Common Law countries” en el momento de acceder a ser parte de la Convention, habida cuenta de que el discovery es el procedimiento más amplio de los cercanos (en el Instrumento de ratificación, España la ejercitó afirmando que “[a] tenor del artículo 23, España no acepta las comisiones rogatorias derivadas del procedimiento «pre trial discovery of documents» conocido en los países del «common law»”). De hecho, apercíbase que el país que motivó la instauración de dicha facultad fue Reino Unido, poniendo ello de relieve que los mismos ingleses veían su disclosure de menor extensión que el discovery americano, algo ya anunciado en el Subapartado 2.2 del presente artículo. Con base en todo lo anterior, se puede escribir que el ámbito territorial del discovery está limitado a EE.UU., dado que todos los países firmantes de la Convention otros a éste han hecho uso de la reserva. Ahora, aquello tampoco será siempre cierto. Por un lado, lo será solo cuando las solicitudes de evidencias “lack specificity in that they do not describe precisely enough the documents to be obtained or examined”, según matizó en 1978 el Report on the work of the Special Commission on the operation of the Convention. Por el otro, incluso cayendo el requerimiento dentro del referido matiz, EE.UU. no acepta tales premisas, al entender en Société Nationale Industrielle Aérospatiale and Société de Construction d’Avions de Tourism v. United States District Court for the Southern District of Iowa que la Convention es meramente alternativa a su legislación. La conclusión final no es otra que la de poderse encontrar una empresa de un país ratificante de la Convention y amparado en la reserva del Article 23 ante una solicitud de discovery, precisa o no, a la que su enfrentamiento está todo menos resuelto.

Contrariamente, para el caso en que la judicial authority solicitante sea el juez de un Estado miembro de la Unión Europea (UE), y se dirija al juez de otro Estado miembro, el Reglamento (UE) 2020/1783, de obtención de pruebas prevalece sobre la Convention gracias al art. 29.1 del primero. Obsérvese que el supuesto de hecho de la norma europea ya hace que no entren en juego ni el procedimiento americano ni el inglés, de modo que el problema de que exista un abismo entre la normativa del solicitante y la del solicitado no es notable. Sin embargo, a efectos del Subapartado 4.1 del presente artículo, es importante aclarar que el Reglamento deja de facto sin aplicación el discovery caso que un Estado miembro lo tuviera en su ordenamiento jurídico, pues la interpretación que la Abogada General Kokott ha hecho para Alessandro Tedesco c. Tomasoni Fittings Srl y RWO Marine Equipment Ltd. del art. 1.2 del Reglamento (CE) 1206/2001, calcado al mismo artículo del Reglamento ahora vigente y antes referido, es que “[h]a de declararse la inadmisibilidad de un exhorto de obtención de pruebas cuando los documentos cuya presentación se solicita conducen a la localización de elementos de prueba susceptibles de ser utilizados, pero no están destinados en sí mismos a fines probatorios en el marco

del proceso […]. Así pues, no se cumple el requisito de estar «destinadas a utilizarse en una causa»”.

Recapitulando, tal y como se ha venido diciendo, elemento esencial del discovery es que lo solicitado pueda llevar a evidencia que tenga la nota de admisibilidad en el trial, pero no que deba valer ya como prueba, que es lo único que aquí se permite. Así las cosas, el autor del presente artículo no comparte la visión de la Abogada General, pues el art.

1.2 solamente fija que “[n]o se solicitará la obtención de pruebas que no estén destinadas a utilizarse en una causa iniciada o que se prevea incoar”, siendo claro que el precepto no impide que el uso de las pruebas sea indirecto (se pide una prueba para obtener otra), que es lo que pasa con el discovery.

Por último, para los restantes casos se entenderá de aplicación el Article 1 de la Convention sin reserva alguna que por el alcance de este artículo pueda ser relevante.

Justificación filosófica de la inclusión

Teleológicamente hablando, el discovery se prevé para posibilitar que los trials posteriores se resuelvan por los hechos acaecidos, y no por los que no se han podido ocultar. Es claro que, en el marco de un sistema adversarial, si una de las partes puede no dar a la otra información que a aquélla le podría llegar a perjudicar, se convierte en juez de su propio caso, algo en EE.UU. prohibido en Arnett v. Kennedy atendiendo al principio nemo iudex in causa sua.

Hasta aquí lo fundamental, algo más de sentido adopta esta concepción cuando se sabe que allí puede que solamente se esté “one day in the court” y que el caso sea resuelto por legos en Derecho por la vía del jury en atención a lo atajado en el Subapartado 2.1, siendo conditio sine qua non la vista preparación previa si se pretende tener un proceso sin sorpresas.

En España, en cambio, entre las diligencias preliminares señaladas supra y los medios de prueba que el art. 299 de la LEC dispone, los litigantes pueden ocultar lo que no les beneficie ante un juez que sentenciará sujeto a la justicia rogada del art. 216: a) las diligencias preliminares (arts. 256.1.1 a 256.1.8) son reducidas al nivel ya analizado; b) el interrogatorio de las partes (art. 299.1.1 y arts. 301 a 316) carece de peso porque éstas pueden mentir ex art. 24.2 de la CE; c) los documentos públicos (art. 299.1.2 y arts. 317 a 323) y privados (art. 299.1.3 y arts. 324 a 327) solo se pueden aportar en la medida en que se tuvieran antes del proceso y se acompañen en la demanda o contestación, de acuerdo con los arts. 264 y 265, a no ser que la parte sepa con exactitud que la contraparte o un tercero tiene algunos “que no se hallen a disposición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba”, según dicta el art. 328.1, en cuyo caso podrá exigir su exhibición o, subsidiariamente, que se le tome testimonio

atendiendo al art. 331 (aunque ya se aprecia que la premisa de que la parte conozca que el otro tiene un documento permite que la contraparte persista en la ocultación de aquellos documentos que el litigante inicial no conoce, al no poder el primero solicitar la exhibición de algo que no sabe que existe, lo cual no pasa en el discovery); d) el dictamen de peritos (art. 299.1.4 y arts. 335 a 352), que si está designado por la parte no hace más que defender el relato por el que ésta haya optado al recibir una contraprestación económica; e) el reconocimiento judicial (art. 299.1.5 y arts. 353 a 359), cuya práctica se deja condicionada por los tribunales a la insatisfacción de los demás medios de prueba, acentuando ello su infrecuencia; y f) el interrogatorio de testigos (art. 299.1.6 y arts. 360 a 381), que seguirán las instrucciones que antes del interrogatorio le ha dado quien le propone. Sería fallar a la verdad quedarse aquí, pues es cierto que el dictamen de peritos y el interrogatorio de testigos sí que podrían ayudar a la parte a conocer qué oculta el otro litigante. De un lado, el perito puede también ser designado por el tribunal en los casos contemplados en el art. 339, y al estar obligado a decir verdad bajo el art. 335.2, bien podría introducir elementos que pusieran de relieve posibles ocultaciones de las partes. Del otro, a diferencia del de parte, el testigo comparte con el perito la responsabilidad de no mentir ex art. 365.1 en el interrogatorio, a la vez que el art. 372.1 permite a la parte que no lo ha propuesto que también le pregunte, siendo un escenario en el que sería posible sacar información desconocida.

Una forma muy clara de comprender el párrafo precedente es ejemplificándolo. Imagínese que una empresa fabrica el jabón con el que los cirujanos se desinfectan antes de operar. Así, plantéese que un hospital se aprovisiona de este jabón, y en la primera cirugía practicada con uso previo del producto el paciente asegurado muere por una infección. Sería razonable dirigirse contra la aseguradora por la vía contractual y contra el médico en cuestión por la extracontractual según lo indicado en la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 547/2021, de 19 de julio, para otro supuesto de hecho, pero estúdiese aquí qué podría suceder con la fabricante, si entre directivos de la empresa se habían intercambiado correos diciéndose que el ahorro de 1 € por unidad que habían conseguido reduciendo la dosis de desinfectante en el jabón era arriesgada y podía poner en peligro a quienes fueran operados. En EE.UU. y por uso del discovery, la familia del fallecido podría dirigirse como plaintiff contra la fabricante, y constatar en el request for production la falta de diligencia. La subsiguiente resolución haría, con toda probabilidad, honor a la verdad, presumiendo que se alegara el homónimo del art. 1902 del CC en dicho Estado y dejando en lo más alto el iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi de Ulpiano. Por el contrario, en España y sin aplicación del discovery pero sí del régimen de la actual LEC, no habría habido forma no ya de probar, sino de saber que la culpa fue de la fabricante, al desconocerse por completo la existencia de las aludidas comunicaciones que harían la conducta subsumible al art. 1902, más allá de lo que se pudiera obtener gracias al dictamen de peritos y al interrogatorio de testigos en el momento del juicio o vista. Corolario: se logra más truth con la dialéctica de las partes

bajo la “fighttheory de allí que con la reconstrucción de los hechos por el juez con lo arbitrariamente aportado por las partes amparada en la “truththeory de aquí.

Desde 1997 con la Teoría tridimensional del derecho: una visión integral del derecho de Reale, se viene entendiendo que el Derecho es un fenómeno tridimensional. La primera de las perspectivas se refiere a su carácter prescriptivo, en el sentido de que lo que el Derecho nos indica es cómo deben ser las cosas; continuando con la pasada verbigracia, el art. 1902 del CC fija que “[e]l que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, […] [deberá estar] obligado a reparar el daño causado”, siendo manifiesto que la fabricante debería estar obligada a indemnizar a la familia del fallecido. La segunda perspectiva aborda lo sociológico del Derecho: vemos aquí cómo son las cosas; prosiguiendo, obsérvese la ineficacia del precepto relatada en el pasado párrafo in fine. Nutrida de las dos anteriores, la tercera perspectiva permite valorar el Derecho desde la moral, sacando a relucir cómo debe ser el Derecho mismo, que no la realidad (primera de las perspectivas). En este último punto, seguir el ejemplo es más difícil, ya que entran en juego criterios extrajurídicos que lo que han de dilucidar es si el art. 1902 es justo; en otras palabras, si pretender que “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, […] [deba estar] obligado a reparar el daño causado” es ético. Innegable es que no habrá verdad absoluta para responder, pero el autor del presente artículo cree firmemente que este es uno de los preceptos más justos de todo el ordenamiento jurídico español: es el que hace la libertad, como valor superior de España ex art. 1.1 de la CE y como derecho fundamental ex art. 17, posible, pues sin responsabilidad por perjudicar a los demás, el principio de que la libertad de uno termina donde empieza la del otro se ve desvirtuado, y así la libertad misma, tal y como en su día se defendió por Stuart Mill en Sobre la libertad. Haciendo balance, pues, en el caso objeto de modelo el deber ser de las cosas (dimensión normativa) y el ser (dimensión fáctica) no coinciden, pero dado que el deber ser del Derecho (dimensión axiológica) está justificado que sí coincide con el deber ser de las cosas (dimensión normativa), es oportuno indagarse en por qué la realidad no es (dimensión fáctica) lo que éticamente debería ser (dimensiones axiológica y normativa), y su respuesta la tenemos en el discovery: de preverse, la tridimensionalidad coincidiría a modo de optimización máxima y deseable del Derecho.

Ahora bien, lo que tampoco conviene ir haciendo es acreditar caso por caso que si lo que el Derecho quiere que suceda (dimensión normativa) es justo (dimensión axiológica), debe procurarse que suceda (dimensión fáctica) habilitando el discovery. De caer en tal equivocación, haríamos del discovery una figura residual solo aplicable en casos regidos por preceptos considerados socialmente justos (dimensión axiológica). Ha quedado patente que lo que favorece este procedimiento es que lo que deba ser la realidad (dimensión normativa) y lo que es (dimensión fáctica) sean lo más parecidos posibles. Entonces, dado que el ordenamiento jurídico español se nutre del iuspositivismo ex art.

1.1 del CC, lo cual sitúa el foco de atención del jurista en la validez y supone que deba defenderse la aplicación de las normas en tanto en cuanto no sean inválidas, ya sean justas o injustas (dimensión axiológica), se entiende que tal parecido es el camino a seguir, y puesto que el discovery lo permite, el camino a seguir es su adopción; en otras palabras, el procedimiento permite que las normas (dimensión normativa) sean más eficaces (dimensión fáctica), y como en el iuspositivismo —español— la dualidad de justicia (dimensión axiológica) y Derecho queda al margen, el procedimiento es adecuado.

Tanto más se podría decir como argumento en pro del discovery. Añádase uno: admitirlo sería positivo en términos de economía procesal. El escenario actual de saturación de los órganos de justicia en España es problemático. En el año 2021, un asunto civil duró, desde la interposición de la demanda en primera instancia hasta la obtención de una resolución inapelable en segunda instancia, un total de diecisiete meses de media, y a este problema de lentitud recurrente se le ha sumado la huelga de los letrados de Administración de Justicia de inicios del corriente 2023, que ha provocado la suspensión de más de cuatrocientos mil juicios y vistas. En paralelo, si se declaraba en el Subapartado

2.1 que después de la práctica del discovery se alzaban como posibles dos escenarios, el settlement y el trial, lo cierto es que el 95% de las disputas en EE.UU. se cierran con el settlement, sin entrar tan siquiera en el trial: las partes, en su sana conciencia, se anticipan a la resolución que podría recaer porque cuentan ya con todas las pruebas habidas y por haber. No hay óbice aparente que impida defender que unos datos como los americanos se traducirían de igual manera en una España con discovery, siéndoles inherentes los beneficios en eficiencia; de todas maneras, aclárese que el argumento de peso que hace hincapié en la necesidad de dar la bienvenida al procedimiento es el del párrafo precedente, quedando la economía procesal como beneficio colateral.

De hecho, aunque el beneficio en eficiencia de los juzgados sea realista, la otra cara de la moneda es que el discovery puede llevar conectado el perjuicio en eficiencia de las partes implicadas en el proceso. No es forzado apuntar que las fishing expeditions son susceptibles de llegar a un punto tal que los costes aparejados descapitalicen a la parte, por más que ulteriormente hubiera condena en costas; ni lo es señalar que las mismas pueden implicar unas prácticamente imposibles gestiones logísticas que sitúen a la parte bajo una espada de Damocles que lo empuja a llegar al settlement; y tampoco lo es asestar que un potencial plaintiff no se atreva ni a demandar ante el miedo a compartir información propia, lo cual volvería a separar la dimensión normativa de la fáctica, cuando lo que se busca es todo lo contrario. En puridad, empero, la respuesta a estas tres críticas no es la de prohibir el discovery. Respecto a las dos primeras, se asoma como solución habilitar un instrumento contra el abuso, como son las estudiadas motion to compel y protective order, de previsión novedosa en las FRCP tras constatarse la referida dificultad. Respecto a la tercera y última, no merece ser tildada de crítica, pues si el plaintiff no se atreve a compartir su información, es que tiene él mismo información a

ocultar que también le responsabilizaría (por secretos empresariales no inculpatorios no tendría motivo por el que descartar interponer la demanda, pues si el defendant los pidiera el plaintiff demostraría que ni son “relevant to any party’s claim or defense” ni “proportional to the needs of the case” de acuerdo con la Rule 26.b).1 y no tendría obligación de compartirlos), de modo que no solo hay acercamiento de las dimensiones antes del trial, sino antes mismo del discovery: las partes no se demandan porque ambas tendrían que indemnizar, quedando el Derecho aplicado virtualmente con el deber ser siendo lo que es.

La inclusión concretada

    1. Fuente del Derecho

El medio adecuado a través del cual dar al discovery acceso al ordenamiento jurídico español es una ley ordinaria con base en cuatro motivos.

De entrada, porque el art. 81.1 de la CE obliga a regular bajo la forma de orgánica solamente las normas “relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, y no sería así con ésta. Por más que pueda razonablemente entenderse que el discovery y sus fishing expeditions afectan al derecho a la intimidad y a la protección de datos personales, presentes en los arts. 18.1 y 18.4, respectivamente, y, por tanto, situados en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la CE, lo cual los enmarca como fundamentales desde la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 76/1983, de 5 de agosto, la nueva ley no requeriría de ser orgánica ya que solo incidiría, en el sentido de la STC 6/1982, de 22 de febrero, en dichos derechos: añadiría un procedimiento que afectaría a lo instaurado en el art. 18, pero no llegaría a desarrollarlo.

En segundo lugar, la ordinariedad de la nueva norma es apta por razón de que la reforma que con ella se instauraría y que se tratará en los Subapartados 4.2 y 4.3, no recaería sobre leyes orgánicas. La jurisprudencia constitucional ha considerado en, entre otras, las STC 5/1981, de 13 de febrero, y STC 213/1996, de 19 de diciembre, que las leyes orgánicas y ordinarias se encuentran en el mismo nivel jerárquico, de modo que no convendría preocuparse si sí recayera sobre leyes orgánicas, siendo este segundo motivo de nulo interés. Aun así, notorio es en el ámbito del Derecho procesal que, en otro orden de cosas, hasta que la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) no “confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal”, lo cual ya se prevé en el art. 468 de la LEC, una ley ordinaria, aplicará lo que sigue a esas palabras de la Disposición Final 16ª de la LEC; trasladado aquí, la afirmación de que la ley propuesta infra no invadirá a una de orgánica adopta ahora sentido.

Prosiguiendo, un tercer punto relevante para cimentar el carácter de ley ordinaria es que el objeto de la norma sí sería modificar leyes ordinarias, tal y como se podrá apreciar después. En coherencia con ello, dado que la aplicación del principio lex posterior derogat priori de degli Ubaldi recogido en el art. 2.2 del CC presupone que la norma más reciente sea de igual o superior grado que la más antigua, debía plantearse un conflicto entre leyes ordinarias cronológicamente sucesivas.

Por último, es menester subrayar que esta forma de fuente del Derecho es también precisa —o, preferiblemente, no entorpecedora— a los efectos de que el discovery español pueda desplegar sus efectos en la cooperación internacional para la prueba; esto es, cuando España solicite a un juez extranjero que se practique en aquel país el procedimiento. Abordado en el Subapartado 2.3, EE.UU. ha optado por repudiar jurisprudencialmente la reserva de los países del Article 23 de The Hague Convention of 18 March 1970, valiéndose de sus FRCP. La inseguridad jurídica que ello presenta para los operadores hace al autor del presente artículo descartar esta vía para que con una mera ley ordinaria el discovery sea practicable extramuros del territorio español. Lo que para tal fin sí cabe defender es que se respete la mencionada salvedad, pero que a la vez se establezcan dos notas en la nueva ley para reducirla a la mínima extensión posible. La primera se haría respecto a todos los Estados firmantes de la Convention, en algo así como una positivización de lo fallado por el Supreme Court de EE.UU. sobre la Section 1782 del Title 28 del United States Code en Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc.: por más que la autoridad extranjera no autorice que se practique allí el discovery español, debe permitirse que si las partes en conflicto tienen sede en España se pueda abrir un proceso paralelo aquí con el único objeto (se evita con el “único” la litispendencia internacional del art. 39 de la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil) de obtener evidencias vía discovery a ser usadas en el litigio principal. En cuanto a la nota segunda, atendería al ámbito de los Estados miembros de la UE, y aclararía que dadas las similitudes materiales entre el Reglamento (UE) 2020/1783, de obtención de pruebas y el Reglamento (CE) 1206/2001, la interpretación hecha de éste en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) para Lippens y Otros c. Kortekaas y Otros señalando que “únicamente es de aplicación en el supuesto en que el órgano jurisdiccional de un Estado miembro decida obtener pruebas con arreglo a uno de los dos procedimientos previstos por dicho Reglamento, en cuyo caso está obligado a seguir éstos”, sirve también para el Reglamento que lo derogó. El resultado sería que el juez extranjero estaría incentivado a favorecer su legislación nacional en contraposición a usar unos medios del Reglamento en claro detrimento del discovery desde las tratadas conclusiones de la Abogada General Kokott, que darían paso a que entraran pruebas desde España por lo advertido en la nota primera. Sin duda, los dos extremos precedentes no permitirían que siempre que hubiera un litigante español en un proceso internacional se pudiera acudir al discovery que se precisará, pero es pragmático pensar que no se debe ir

más allá, y que en todo caso es un asunto pendiente de los Estados aclarar qué tan fuerte ha de considerarse la salvedad a The Hague Convention of 18 March 1970.

Finalmente, adentrarse en la protección de los datos personales pone de relieve que la legalidad de la ley ordinaria tratada estaría puesta en jaque de no ir acompañada de una aclaración de la UE. Bajo el actual Derecho europeo derivado, si el anterior esclarecimiento se tradujera en dar por voluntario el sometimiento a The Hague Convention of 18 March 1970, en claro favor del discovery, EE.UU. no lo tendría todo ganado en la UE, en atención a que incluso sin la reserva en el Article 23, si los datos provenientes de la UE que se quisieran someter a discovery recibieran el carácter de personal tal como los define el art. 4.1 del Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril (RGPD), las Directrices 2/2018 del Comité Europeo de Protección de Datos asientan que no se considera una orden del juez norteamericano base jurídica para el tratamiento conforme al art. 6.1. del RGPD. La única salida perceptible sería acudir al art. 49.1.e) y fundamentar la necesidad de los datos razonando que “la transferencia […] [es] necesaria para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones”, siendo que, por más inri, se exige en este marco superar el test de necesidad en los términos que apuntan las Directrices: ha de haber un “vínculo estrecho entre la transferencia de datos y un procedimiento específico relativo a la situación en cuestión”. Admite poca discusión, por tanto, que las fishing expeditions definitorias del alcance del discovery serían complicadas de tolerar en la UE, por muchos esfuerzos que desde EE.UU. se hayan hecho entendiéndolas aceptables en casos como Finjan, Inc. v. Zscaler, Inc, en donde el United States District Court for the Northern District of California insistía en la premisa de que eran “objectively relevant to the issues being litigated”. Pues bien, un discovery español no es ya que no fuera a ser ajeno a ello, sino que no lo sería ni cuando el discovery no atravesara las fronteras del Estado, y es que desde la ratificación del Derecho europeo originario mediante el art. 93 de la CE y con los efectos del art. 96.1, se cedió soberanía normativa a los órganos habilitados para ejercerla en la UE y se le dio a su Derecho derivado primacía sobre el estrictamente nacional desde el fallo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en Costa c. E.N.E.L. Sí, el RGPD es de aplicación directa en España, mas en vista de las distinciones a efectos de protección de datos entre este país y EE.UU. que se recogerán en el Apartado 5, el camino de referencia continuaría siendo la aprobación de la ley ordinaria. En efecto, esto supone defender la entrada en vigor de una norma que podría llegar a ser contraria al Derecho europeo derivado, pero no por ello se está faltando a la seguridad jurídica ex art. 9.3 de la CE. Contrariamente, el primer juez español cuya resolución fuera a ser inimpugnable y que tuviera que aplicar en su proceso el discovery estaría sujeto al deber, porque así lo afirma el art. 267.II del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, de plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE a los efectos de interpretar el RGPD a la vista del procedimiento. A sensu contrario, ningún ciudadano vería recaer resolución firme sin que, antes, el TJUE hubiera confirmado la validez del discovery por el que su proceso se hubiera regido. El resultado

no es otro que propugnar en el presente artículo una fuente del Derecho consistente en una ley ordinaria de validez condicionada al visto bueno de la institución con la potestad jurisdiccional de la UE.

    1. Contenido a nivel procesal

En vista de lo referido en el Subapartado 2.3, el aspecto inicial que de la LEC debe cambiarse es la regulación de las diligencias preliminares de los arts. 256 a 263. El Preámbulo de la misma norma sustenta algo razonable, y es que con ella han quedado ampliadas las diligencias preliminares respecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, “aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas”. Esto no es un problema: lo mismo pasa con las cuatro etapas del discovery en las FRCP descritas. Sin embargo, donde reside el meollo es en que el art. 256.1 de la LEC las limita demasiado, por mucho que se haya aceptado su interpretación flexible en los Autos de la Audiencia Provincial (AP) de Guadalajara, de 14 de junio de 2007, y de la AP de Madrid, de 26 septiembre de 2012. Lo primero, por tanto, sería sustituir esos concretos supuestos por los de las FRCP, y hacerlo sin tampoco limitar el objeto, pues el legislador nunca puede avanzarse a qué deben poder solicitar las partes dada su casuística particular, sino previendo una definición negativa al visto estilo de la Rule 26.b) de las FRCP, aclarando aquello que no se puede requerir.

Asimismo, el momento procesal de solicitud también debe ser examinado. Siéndose sintético, la estructura de un proceso civil ordinario ex art. 248.2.1 según la actual LEC se sustancia, por este orden y en atención a los arts. 399.1, 405.1, 414.1, 431 y 434.1, respectivamente, con la demanda, la contestación, la audiencia previa, el juicio y la sentencia (en el juicio verbal del art. 248.2.2, cambia que la audiencia previa y el juicio se agrupan en la vista de acuerdo con el art. 440). Nótese que el escrito de solicitud de diligencias preliminares y su práctica regulados en los arts. 256 y 259 quedan fuera, en algo previo. En realidad, lo mismo pasa en EE.UU., ya que el equivalente a estas cinco fases procesales allí acaece durante el trial, tras no ser exitoso un settlement en vista del material obtenido en el discovery. Dicho lo cual, donde a este respecto la reforma debería alzarse sería en permitir también que el potencial demandado formulara otro escrito antes de la contestación que diera inicio al proceso civil tratado. A día de hoy, el art. 258.1 deja libre de dudas que la contraparte al solicitante de las medidas cautelares permanece inaudita antes de que el juez determine la admisión o rechazo de las diligencias pedidas, tan solo permitiéndosele “oponerse a ellas” una vez se le notifica la práctica conforme al art. 260. En consecuencia, de continuar inexistente la audiencia al potencial demandado, el discovery quedaría al servicio de la futura actora. Sentido puede encontrarse a que esto así sea con la actual LEC, pero cuando se abriese el objeto de las diligencias como aquí se defiende, mantenerlo causaría indefensión. No si se operase con dos escritos admitidos a trámite, lo cual permitiría a las partes negociar entre sí un Discovery Plan. En este

sentido, y en coherencia con el título del presente artículo, del disclosure inglés hay que saber ver su parte positiva. Específicamente, el párrafo 8 de la Practice Direction 57AD, que creaba modelos en los que el juez podía encuadrar el procedimiento a realizar, sería útil para afrontar la posible lentitud de las protective orders ante abusos con las fishing expeditions. Limitar ex ante el contenido del Discovery Plan a lo que razonablemente el magistrado entienda que puede interesar para el ulterior proceso, encuadrándose en alguno de los tipos de discovery fijados, reduciría el uso de las protective orders y las de necesaria interposición serían resueltas más velozmente.

El párrafo precedente condensa el contenido esencial a dársele a la fuente del Derecho defendida en el Apartado 4.1. Sin embargo, sobre lo accesorio, téngase claro que habría cabida en la ley ordinaria para dejar el ordenamiento jurídico adaptado a todas las vicisitudes del procedimiento. Antes que nada, para cuestiones colaterales que por su incompatibilidad o inutilidad ante el nuevo régimen de discovery convendría que quedaran sin efecto; sin ir más lejos, toda la Sección 4.ª De la anticipación y el aseguramiento de la prueba de la LEC perdería su finalidad porque lo obtenido en el discovery ya se anticiparía al momento procesal en el que hubiera tocado obtenerlo. La otra necesidad es que se debería aclarar cómo casaría el procedimiento con las figuras que antecedieran a la reforma; ad exemplum, si la evidencia empírica demostraba en el Apartado 3 que el settlement es frecuente para poner fin al discovery, fuera idóneo adentrarse en el principio de disposición de las partes contenido en el art. 19.1 de la LEC para explicar que el acuerdo se podría materializar con la figura de la transacción, un contrato civil de regulación dispersa entre los arts. 1809 a 1819 del CC y 19.2 y 415 de la LEC que, en tanto que homologable judicialmente, serviría de título ejecutivo a los efectos del art. 517.1.3 de la LEC.

    1. Contenido a nivel arbitral

Asegura el art. 25.1 de la Ley de Arbitraje (LA) que “las partes podrán convenir libremente el procedimiento al que se hayan de ajustar los árbitros en sus actuaciones”, a la vez que el punto 2 reza que “[a] falta de acuerdo, los árbitros podrán […] dirigir el arbitraje del modo que consideren apropiado”. Primera conclusión esclarecida: si los litigantes sometidos a arbitraje nacional bajo el convenio del art. 9 quieren que el Derecho material que les aplique (lex causae, en términos arbitrales) lo haga de forma eficaz, fielmente a los hechos acaecidos en el sentido del Apartado 3, pueden acordar regir la práctica de la prueba a través del discovery, y, de no acordar regirla de ninguna forma, subsidiariamente lo mismo puede hacer el árbitro. No es distinto en el ámbito del arbitraje internacional; en verdad, se habilita allí que las partes, por propia disposición, se sometan a las IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, que directamente incorporan la figura del discovery, mas establecen, como contrapeso para que el litigante de cultura continental no rehúya, la posibilidad de objetar la práctica cuando sea indebida,

de acuerdo con el art. 9.2. Por añadidura, la Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL, que sirve de inspiración a todos los Estados de la Naciones Unidas a la hora de regular el arbitraje desde la Resolución de la Asamblea General 40/72, de 11 de diciembre de 1985, teniendo como ejemplo la misma España, con un Preámbulo de la LA que apunta que “su principal criterio inspirador es el de basar el régimen jurídico español del arbitraje en la Ley Modelo”, prevé en su art. 23.2 que “[s]alvo acuerdo en contrario de las partes, en el curso de las actuaciones arbitrales cualquiera de las partes podrá modificar o ampliar su demanda o contestación”. La lex arbitri que toque aplicar para regir el procedimiento de los arbitrajes internacionales si no hay pacto de las partes en contra, por ende, es muy posible que haga suyo el contenido del art. 23.2, que claramente favorece la práctica del discovery por cuanto, tal y como se ha repasado en el Apartado 2.1, existirá una demanda y contestación iniciales con los hechos sin definir hasta terminarse el discovery, que se completarán para el trial si no hay settlement. Prueba de ello lo es el art. 15.1 de las LCIA Arbitration Rules, que da a los litigantes —españoles— en Londres la potestad de ser flexibles en la estructuración de los tiempos y presentación de documentos, en el marco de lo que el árbitro les permita con base en el art. 22.1.

Es consecuencia de lo anterior poder atestiguar que no es obligatorio motivar reforma legislativa concerniente al arbitraje alguna dentro de la ley ordinaria propuesta. Esto no significa, sin embargo, que con el presente mecanismo privado de resolución de disputas esté todo resuelto: la nulidad resta siempre latente. En arbitrajes nacionales, el art. 41.1.d) de la LA abre la puerta a dejar la sentencia arbitral sin efecto de demostrarse un discovery excesivamente incisivo respecto a lo acordado o establecido en la lex arbitri, al mismo tiempo que la letra f) decreta la misma sanción cuando “el laudo es contrario al orden público”. En arbitrajes internacionales, los arts. V.1.d) y V.2.b) de la Convención de Nueva York de 1958 sientan, respectivamente, lo mismo. Con todo, siempre habrá el riesgo de que la parte desfavorecida por el laudo en los pleitos sometidos a discovery supervisados por un árbitro trate de buscar su nulidad; empero, este es un riesgo asumible, pues lo que no se puede hacer es eliminar las vías de ineficacia supra cuando al litigante favorecido nada le impide demostrar que el procedimiento se ajustó a lo convencional o legalmente preceptuado.

Epílogo

Contando con la anterior visión panorámica del discovery, solo queda en el tintero analizar qué tan verosímil vaya a ser que la deseable inclusión del procedimiento angloamericano en el Derecho español ocurra. A ojos del autor del presente artículo, tres son los motivos que le hacen creer que devendrá una realidad en España.

En primer lugar, una tendencia legislativa en el ámbito procesal que evoluciona hacia

el protagonismo de las soluciones autocompositivas a los conflictos. No admite debate que el discovery ocurre en el desarrollo de un proceso heterocompositivo, ya sea la jurisdicción, ya sea el arbitraje, pero el que empuje con severidad hacia la resolución alternativa del conflicto a través de un settlement no deja de suponer incentivar la solución autocompositiva, y a eso está el legislador. Sin ir más lejos, en abril de 2022 se publicó el Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal con un art. 4.1 que aseguraba, tras la enmienda núm. 15, que “[e]n el orden jurisdiccional civil, con carácter general, para que sea admisible la demanda se considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a algún medio autocompositivo de solución de controversias”.

En segundo lugar, una concepción de iure pro justicia pública que se ha visto diluida a favor de la justicia privada. Al tiempo que en el Apartado 1 se redactaba que “[l]a adopción de una figura del common law por parte de un sistema de civil law no genera una incompatibilidad per se” en referencia a las class actions, una incompatibilidad asimilable tampoco es observable en la previsión de mecanismos alternativos de resolución de disputas, en la línea del primer argumento, con el carácter soberano de la actividad jurisdiccional asentado en el art. 2.1 de la LOPJ cuando pronuncia que “[e]l ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales”, desarrollando el art. 117.5 de la CE. La negociación y el arbitraje aparecen desde 2003 con la LA, la conciliación se origina con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y se mantiene desde aquel entonces por el apartado 1.2 de la Disposición derogatoria única de la LEC, y es la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, la que da entrada a la mediación en el ordenamiento jurídico, sin pronunciamientos del TC en su contra.

En tercer lugar, una España que es ajena al contenido de la STJUE Schrems II. En el Apartado 4.1, se escribía que para no tener una ley ordinaria incompatible con el Derecho de la UE, el TJUE aclararía a instancia de un juez nacional qué grado de compatibilidad existe entre el discovery y el RGPD. Así las cosas, el autor del presente artículo entiende probable que, tratándose de un discovery a practicarse en un Estado miembro de la UE, no se expresaran recelos suficientes sobre la protección de datos hasta el extremo que lleguen a desvirtuar las fishing expeditions. Tras la STJUE Schrems II, quedó demostrado que las autoridades de EE.UU. podrían acceder a los datos que se transferían al país desde la UE por medio del EU-US Data Privacy Framework de 2016, llevando a que esta decisión de adecuación de la Comisión se declarara ilegal. España no puede tener este problema, al estar su regulación sobre datos en armonía necesaria con la comunitaria. Consecuentemente, las autoridades españolas no podrían tener acceso a un discovery llevado a cabo en España: el riesgo que ha marcado la agenda de la protección de datos personales europeos en EE.UU. quedaría neutralizado.

Sin más, termínese deseando que, de lege ferenda, el célebre proverbio de Ulpiano reproducido en el Apartado 3 no quede en el olvido.

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Anexo de legislación y jurisprudencia

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  • Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE núm. 7, de 08 de enero de 2000).
  • Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes (BOE núm. 177, de 25 de julio de 2015).
  • Instrumento de ratificación del Convenio relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil, hecho en La Haya el 18 de marzo de 1970 (BOE núm. 203, de 25 de agosto de 1987, páginas 26206 a 26221 (16 págs.)).
  • Constitución Española (BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1978).
  • Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (BOE núm. 158, de 03 de julio de 2015).
  • Sentencia del Tribunal Supremo 547/2021, de 19 de julio de 2021.
  • Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1983, de 5 de agosto de 1983.
  • Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1982, de 22 de febrero de 1982.
  • Sentencia del Tribunal Constitucional 5/1981, de 13 de febrero de 1981.
  • Sentencia del Tribunal Constitucional 213/1996, de 19 de diciembre de 1996.
  • Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE núm. 157, de 02 de julio de 1985).
  • Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (BOE núm. 182, de 31 de julio de 2015).
  • Real Decreto de 3 de febrero de 1881 por el que se aprueba el proyecto de reforma de la Ley Enjuiciamiento civil (Gaceta de Madrid núm. 36, de 5 de febrero de 1881, páginas 326 a 329 (4 págs.)).
  • Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) 297/2012, de 26 septiembre de 2012.
  • Auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara, de 14 de junio de 2007, JUR 2007, 311808.
  • Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (BOE núm. 309, de 26 de diciembre de 2003).
  • 121/000097 Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia (BOCG núm 97-1, de 22 de abril de 2022).
  • Enmiendas e índice de enmiendas al articulado del 121/000097 Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia (BOCG núm 97- 3, de 03 de febrero de 2023).
  • Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (BOE núm. 162, de 07 de julio de 2012).

Ámbito americano.

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  • Federal Rules of Civil Procedure (FRCP).
  • Uniform Interstate Depositions and Discovery Act.
  • United States Constitution.

Hickman v. Taylor, 329 U.S. 495 (1947).

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  • Swidler & Berlin v. United States, 524 U.S. 399 (1998).
  • Société Nationale Industrielle Aérospatiale and Société de Construction d’Avions de Tourism v. United States District Court for the Southern District of Iowa, 482

U.S. 522 (1987).

Arnett v. Kennedy, 416 U.S. 134, 197 (1974).

  • Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241 (2004).
  • United States Code.
  • Finjan, Inc. v. Zscaler, Inc, 2019 U.S. Dist. LEXIS 24570 (2019).

Ámbito inglés y galés.

  • Civil Procedure Rules (CPR).
  • Compagnie Financiere et Commerciale du Pacifique v Peruvian Guano Co. (1882), 11 Q.B.D. 55.
  • Practice Direction 57AD.
  • Carillion Plc (in liquidation) v KPMG LLP and KPMG Audit Plc [2020] EWHC 1416 (Comm).

Ámbito francés.

  • Loi n° 72-626 du 5 juillet 1972 instituant un juge de l’exécution et relative à la réforme de la procédure civile.
  • Code de procédure civile.

Ámbito alemán.

  • Rechtsprechung BGH, 12.07.1984 – IX ZR 124/83.
  • Zivilprozessordnung.

Ámbito europeo.

  • Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores, y por la que se deroga la Directiva 2009/22/CE (DOUE núm. 409, de 4 de diciembre de 2020, páginas 1 a 27 (27 págs.)).
  • Conclusiones de la sra. Kokott — asunto Alessandro Tedesco c. Tomasoni Fittings Srl y RWO Marine Equipment Ltd. (C-175/06). Conclusiones de la Abogado General Sra. Juliane Kokott, presentadas el 18 de julio de 2007.
  • Reglamento (CE) nº 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil (DOCE núm. 174, de 27 de junio de 2001, páginas 1 a 24 (24 págs.)).
  • Reglamento (UE) 2020/1783 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil (obtención de pruebas) (versión refundida) (DOUE núm. 405, de 2 de diciembre de 2020, páginas 1 a 39 (39 págs.)).
  • Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) (Sala 1.ª), de 6 de septiembre de 2012, Lippens y Otros c. Kortekaas y Otros (C-170/11).
  • Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) (DOUE núm. 119, de 4 de mayo de 2016, páginas 1 a 88 (88 págs.)).
  • Directrices 2/2018 sobre las excepciones contempladas en el artículo 49 del Reglamento 2016/679, adoptadas el 25 de mayo de 2018.
  • Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), de 15 de julio de 1964, Costa c. E.N.E.L. (asunto 6/64).
  • Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DOUE. núm. 83, de 30 de marzo de 2010, páginas 1 a 388 (388 págs.)).
  • Commission implementing decision of XXX pursuant to Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council on the adequate level of protection of personal data under the EU-US Data Privacy Framework.

Ámbito internacional.

  • Report on the work of the Special Commission on the operation of the Convention of 18 March 1970 on the taking of evidence abroad in civil or commercial matters, prepared by the Permanent Bureau.
  • Hague Convention, 18 March 1970, 23 U.S.T. 2555, T.I.A.S. No. 7444.
  • Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, 1985, con las enmiendas aprobadas en 2006.
  • International Bar Association, Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration.
  • London Court of International Arbitration, Arbitration Rules.
  • Resolución de la Asamblea General 40/72, de 11 de diciembre de 1985.
  • Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, 10 de junio de 1958, 330 U.N.T.S. 38.

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