LOS MENORES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL ANTE EL PROCESO PENAL

 

 

José Antonio Rodríguez Sáez (Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona)

  1. INTRODUCCIÓN

El Derecho Penal ha sufrido una transformación muy importante en las últimas décadas, sin duda, y una de las causas que más incidencia ha tenido en ello es la irrupción de la victimología, es decir, de un planteamiento axiomático sobre cuál ha de ser la posición de la víctima del delito en y ante el proceso penal.

La actividad delictiva de lo que conocemos como delincuencia organizada ha obligado a repensar las finalidades y la legitimación del Derecho Penal, que ha dejado de ser una competencia nacional de cada Estado. Las graves consecuencias de esa actividad delictiva han impuesto a los Estados una actitud de colaboración y de actuación conjunta, mediante los instrumentos propios del Derecho Internacional

La gravedad se mide con diversos factores, como la corrupción que crea en la organización de los Estados o la incidencia en sus políticas económicas, y también, sobre todo en lo que aquí interesa, en la intensa afectación de los derechos fundamentales más básicos de una cantidad muy importante de personas, a las que llamamos víctimas.

En algunas de las facetas más relevantes de la actividad del crimen organizado, como la trata de seres humanos o la prostitución, se ha determinado y destacado la situación de vulnerabilidad, a menudo extrema, de muchas de las víctimas. Por ello, en los procesos creados para materializar la colaboración de los Estados para enfrentarse a las organizaciones criminales, se ha incluido, en las últimas décadas, la finalidad expresa de garantizar, por parte de los Estados, unos niveles mínimos de protección (y asistencia) de las víctimas.

Este fenómeno, plasmado en muy diversos instrumentos legislativos de diversas organizaciones internacionales, es muy patente cuando la realidad criminológica muestra la presencia de niños, niñas y adolescentes como víctimas de delitos, por el alto grado de vulnerabilidad que presentan, axiológicamente hablando.

Comporta todo ello, sin duda, una nueva cultura jurídica que ha acabado impregnando, directamente, toda la legislación penal, nacional e internacional, relativa a infracciones que afectan a personas vulnerables y, más concretamente, a niños, niñas y adolescentes. Las más graves son aquellas que se incluyen en el concepto de “violencia sexual”. La protección de las víctimas, en este ámbito, ha pasado a ser una función ineludible en la acción penal de los Estados.

  1. EL FENÓMENO DE TENER UN LEGISLADOR INTERNACIONAL

En el sistema de Justicia Penal, los operadores jurídicos se han visto obligados, histórica y tradicionalmente, y en cuanto a su labor de interpretación de las normas, a determinar cuál es la voluntad del legislador con relación a su promulgación. Esa labor, que a menudo requiere el análisis de los procesos de creación de la norma, se torna mucho más compleja cuando ese proceso no se lleva a cabo en el seno del conocido Legislador nacional o doméstico, sino en los lejanos espacios de las organizaciones internacionales. Intervienen actores diferentes, presentando influencias diversas, basadas en valores derivados de otras culturas jurídicas.

Ya nos hemos acostumbrado, leyendo la Exposición de Motivos en las últimas reformas del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la cita del Convenio Internacional o de la Directiva de la Unión Europea que obligaba a promulgar la norma, como trasposición. La Ley 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia es un claro ejemplo de ello.

La referencia, para el objeto de este trabajo, es el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra a explotación y el abuso sexual, hecho en 2007, conocido como Convenio de Lanzarote (1), pero podemos encontrar otros ejemplos, de similares procesos legislativos y en relación a la protección de víctimas de delitos, como el Convenio de Estambul, en relación a la Violencia de Género (2), o el Convenio de Varsovia, respecto de la trata de seres humanos (3) — ambos del Consejo de Europa –. Estos instrumentos legislativos nos sirven para comprobar que trasladan una cultura jurídica diferente de la que tradicionalmente hemos vivido a nivel estatal. Ello se ve reflejado con mucha claridad en el Preámbulo de los Convenios, sobre todo en las referencias a las finalidades de cada normativa.

De otra parte, disponemos del texto legislativo en el cual se ha pretendido trasponer el espíritu el Convenio de Lanzarote. Se trata de la Ley 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

  1. EL CAMBIO DE PARADIGMA EN LA RELACIÓN DEL PROCESO PENAL CON LAS VÍCTIMAS DE DETERMINADOS DELITOS.

Podemos encontrar y concretar algunas de las manifestaciones de esa nueva cultura jurídica que proviene de la normativa internacional. Son ideas y mandatos que coinciden en los tres Convenios que se han citado, que se reiteran y destacan, de manera que aspiran a convertirse, con el paso del tiempo, en auténticos principios jurídicos. Veámoslas:

    1. Colocar entre las finalidades de la norma, en igualdad de posición, a la acción judicial penal de persecución de los delitos y a la protección de las víctimas. Representan valores con el mismo rango, a efectos de ponderación en caso de conflicto (4).

modo:

El artículo 1 del Convenio de Lanzarote nos describe su Objeto del siguiente

1. El presente Convenio tiene por objeto:

  1. Prevenir y combatir la explotación y el abuso sexual de los niños;
  2. proteger los derechos de los niños víctimas de explotación y abuso sexual;
  3. promover la cooperación nacional e internacional contra la explotación y el

abuso sexual de los niños.

Y el artículo 4, que nos habla de sus Principios, nos dice:

Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para prevenir todas las formas de explotación y abuso sexual de los niños y para proteger a éstos.

Este planteamiento nunca ha formado parte de los discursos legitimadores en las políticas públicas relacionadas con el Derecho Penal. Se trata, sin duda, de una declaración normativa que, en nuestra cultura jurídica (y jurisdiccional) es novedosa y, también, tiene algo de revolucionaria. La función de perseguir eficazmente los delitos, adornada con proclamas trascendentes como la finalidad de averiguación de la verdad o de respetar el principio de legalidad, se ha bastado, tradicionalmente, para colmar la necesidad de legitimar toda la actividad pública que integra el Sistema de Justicia Penal, y muy especialmente, en lo relacionado con el Proceso Penal. En ese esquema, la víctima es la fuente de una prueba testifical, que puede ser útil a los fines del proceso y que, por ello, queda obligada a colaborar (a denunciar, a declarar, a decir la verdad). Su carácter instrumental, para la actividad jurisdiccional, es evidente, pero nunca en doscientos años de tradición procesal, se ha pensado en incluir acciones procesales dirigidas a la protección de las víctimas de los delitos.

    1. La eficacia de la acción de persecución penal no puede depender de si la víctima quiere o puede denunciar, o declarar o colaborar de cualquier otra forma. Ello se refleja en un deber de los Estados en dos direcciones: 1) la de restringir el uso del régimen de acceso al proceso propio de los delitos semipúblicos, en los que se requiere, como requisito de procedibilidad, la denuncia del sujeto pasivo del delito o del perjudicado; y 2) configurar la investigación de los delitos en torno a elementos probatorios al margen de la intervención de la víctima (5).

El artículo 32 del Convenio de Lanzarote establece:

“Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para que las investigaciones o enjuiciamiento de los delitos tipificados con arreglo al presente Convenio no estén supeditados a una denuncia o acusación por parte de la víctima, y para que el procedimiento siga adelante incluso en el caso de que la víctima se retracte”.

Por su parte, la Directiva 2011/92 emplea una redacción muy similar, en su artículo 15:

“1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la investigación o el enjuiciamiento de las infracciones contempladas en los artículos 3 a 7 no dependan de la deposición o denuncia de la víctima, o su representante, y que el proceso penal pueda seguir su curso, aunque aquella retire su declaración”.

Al respecto, el Código Penal español no ha acabado de trasponer este mandato, si nos atenemos a la conservación, en el artículo 191 del Código, de la configuración de los delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales como delitos semipúblicos, aunque ello está ponderado, cuando la víctima es menor de edad, con la previsión de que es suficiente la denuncia del Ministerio Fiscal para la incoación del procedimiento.

Las acciones dirigidas a la protección (o a la asistencia) de las víctimas no pueden depender de su actitud, favorable o no, eficaz o no, ante el proceso penal.

Queda reflejado específicamente en el Artículo 19. 2 de la Directiva 2011/1992: “2. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la asistencia y el apoyo al menor víctima no se supediten a su voluntad de cooperar en la investigación penal, la instrucción o el juicio”.

Es muy importante destacar que, como clara consecuencia de este mandato, se incluyó en la Ley 4/2105, de Estatuto Jurídico de la Víctima del delito, una actuación judicial del todo novedosa, como es la de valorar los riesgos que suponga el mismo proceso penal para la víctima, a efectos de poder determinar individuamente las medidas de protección necesarias. Y, además, se plantea como una actuación preceptiva, no como

facultad del Juez. Al respecto, el artículo 23 de dicha Ley es una referencia obligatoria. Regula la Evaluación individual de las víctimas a fin de determinar sus necesidades especiales de protección y establece que dicha valoración tendrá especialmente en consideración Si se trata de víctimas menores de edad o de víctimas necesitadas de especial protección o en las que concurran factores de especial vulnerabilidad.

Se crea un concepto muy amplio de protección, yendo más allá de los contenidos propios de la victimización secundaria.

Para hacer patente este principio, nada mejor que reproducir el artículo 20 de la Directiva 2011/92:

  1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, en las investigaciones y procesos penales, de acuerdo con el estatuto de la víctima en su correspondiente ordenamiento jurídico, las autoridades competentes designen a un representante especial del menor víctima cuando, en virtud de la legislación nacional, los titulares de la responsabilidad parental no estén autorizados para representar al menor en el procedimiento judicial a causa de un conflicto de intereses entre ellos y el menor víctima, o cuando el menor no esté acompañado o esté separado de su familia.
  2. Los Estados miembros garantizarán, de acuerdo con el estatuto de la víctima en su correspondiente ordenamiento jurídico, que los menores víctimas tengan acceso sin demora al asesoramiento jurídico y a la representación legal, incluso a efectos de reclamar una indemnización. El asesoramiento jurídico o la representación legal serán gratuitos cuando la víctima no tenga suficientes recursos económicos.
  3. Sin perjuicio de los derechos de la defensa, los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, en las investigaciones y procesos penales relativos a cualquiera de las infracciones contempladas en los artículos 3 a 7:
  4. los interrogatorios del menor víctima se celebren sin demoras injustificadas tras la comunicación de los hechos a las autoridades competentes;
  5. los interrogatorios del menor víctima tengan lugar, en caso necesario, en locales concebidos o adaptados a tal efecto;
  6. los interrogatorios del menor víctima sean realizados por o mediante profesionales con formación adecuada a tal efecto;
  7. las mismas personas, siempre que ello sea posible y conveniente, efectúen todos los interrogatorios del menor víctima;
  8. el número de interrogatorios sea el menor posible y solo se celebren cuando sea estrictamente necesario para los fines de las investigaciones y procesos penales;
  9. el menor víctima esté acompañado por su representante legal o, en su caso, por un adulto elegido por él, salvo que por decisión motivada se haya excluido a esta persona.
  10. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, en las investigaciones penales relativas a las infracciones contempladas en los artículos 3 a 7, todos los interrogatorios del menor víctima o, en su caso del testigo que sea menor, puedan ser grabados por medios audiovisuales y que estas grabaciones audiovisuales puedan ser admitidas como prueba en el proceso penal, de conformidad con las normas de su Derecho nacional.
  11. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, en los procesos penales relativos a las infracciones contempladas en los artículos 3 a 7, se pueda ordenar:
  12. que la audiencia se celebre a puerta cerrada;
  13. que el menor víctima pueda ser oído sin estar presente en la sala de audiencia, mediante la utilización de tecnologías de la comunicación adecuadas.
  14. Cuando ello redunde en interés de los menores víctimas y teniendo en cuenta otros intereses primordiales, los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para proteger su intimidad, identidad e imagen, así como para impedir la difusión pública de cualquier información que pudiera dar lugar a su identificación.

Merece ser destacado el lenguaje que propone el Convenio de Lanzarote, en su artículo 31 cuando, regulando las medidas de protección de los menores y enfatizando el derecho a ser oídos, se expresa así: “c) ofreciéndoles, de manera compatible con las normas procesales del derecho interno, la posibilidad de ser oídas, de aportar elementos de prueba y de elegir los medios para que se expongan, directamente o por un intermediario, sus puntos de vista, necesidades y preocupaciones y se examinen los mismos;”.

La superioridad y la prioridad del principio del “Interés Superior del Menor”

Cuando el Convenio de Lanzarote describe los Principios que han de regir la Investigación, el enjuiciamiento y el derecho procesal, a la hora de perseguir los delitos de violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes, comienza diciendo (artículo 30. 1) que:

Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para garantizar que las investigaciones y actuaciones penales se lleven a cabo en el interés superior del niño y dentro del respeto a sus derechos”.

Por su parte, el artículo 18. 1 de la Directiva 2011/92 nos dice que: “1. Los menores víctimas de las infracciones contempladas en los artículos 3 a 7 recibirán asistencia, apoyo y protección, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 19 y 20, habida cuenta del interés superior del menor”.

Interesa, aquí, hacer una lectura específica de uno de los contenidos de este principio. A menudo, pese a su fuerza semántica, se ha convertido en un instrumento inadecuado, incluso peligroso, desde una perspectiva de derechos humanos, a causa de interpretaciones paternalistas y autoritarias. A menudo se justifican posturas disciplinarias y limitativas de derechos (aflictivas) con la invocación de este principio, porque “es por su bien”.

El principio del Interés superior del menor no puede – no debe – entenderse sin el marco del menor como sujeto activo de derechos (cualquier restricción o limitación de su ejercicio debe justificarse, sobre todo si proviene del Estado). Esto no es solamente un discurso, ha de ser una actitud ante el Derecho.

Y, en ese marco, es esencial todo lo que tiene que ver con el derecho a ser oído, con el deber de garantizar la audiencia de niños, niñas y adolescentes con carácter previo a tomar las decisiones que les afecten. Además, ha de entenderse como un derecho material y eficaz, como se advierte en la terminología que emplea la Directiva 2011/92:

3. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las medidas específicas destinadas a asistir y apoyar a los menores víctimas en el disfrute de sus derechos en virtud de la presente Directiva se adopten tras una evaluación individual de las circunstancias especiales de cada menor víctima y tengan debidamente en cuenta sus opiniones, necesidades e intereses”. (artículo 19. 3).

El Interés Superior del Menor exige que los operadores jurídicos indaguen y conozcan, en cada caso, las opiniones, las necesidades y los intereses del niño, la niña o el adolescente que tengan delante.

Observemos cómo se refleja esta idea en la Ley 8/2021:

Entre los fines de la Ley se incluye el de “Reforzar el ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta debidamente en contextos de violencia contra ellos, asegurando su protección y evitando su victimización secundaria” (artículo 3.e).

Entre los principios y criterios de interpretación del interés superior del menor, se incluye la “Evaluación y determinación formal del interés superior del menor en todas las decisiones que afecten a una persona menor de edad” (artículo 4.l).

Debe citarse, al respecto, la forma de expresión del artículo 1. 2 de la Directiva 2012/29 de la UE: “Cuando la víctima sea un menor de edad, los Estados miembros

velarán por que en la aplicación de la presente Directiva prime el interés superior del menor y dicho interés sea objeto de una evaluación individual. Prevalecerá un planteamiento sensible a la condición de menor, que tenga en cuenta la edad del menor, su grado de madurez y su opinión, al igual que sus necesidades e inquietudes”.

    1. EL RETO DE INTEGRAR LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS MENORES DE EDAD EN LA FASE DE INSTRUCCIÓN.
      1. Todo este planteamiento, de carácter eminentemente normativo, presenta unas exigencias muy difíciles de satisfacer en el escenario cotidiano donde se mueven los operadores jurídicos, desde jueces y fiscales, pasando por abogados y funcionarios de la Administración de Justicia o del Departament de Justícia de la Generalitat. La (enorme) dificultad se puede detectar desde dos perspectivas principales.

La primera es la ya comentada más arriba. No estamos formados (educados), ni concienciados, para responder al mandato de trabajar “con las gafas” de una mirada victimocéntrica, con la idea teleológica de conseguir una debida protección de la misma, y no solamente respecto a los riesgos externos o derivados de la misma infracción penal cometida, sino, sobre todo, de los provenientes del mismo proceso penal: ese concepto que ahora todos utilizamos, el de victimización secundaria.

Y tenemos delante, al mismo tiempo, otra perspectiva, tan básica y esencial que puede tornarse invisible si no mantenemos la atención. El Convenio de Lanzarote regula sus Principios de actuación en el artículo 30, y se expresa así:

Cada Parte velará por que las medidas aplicables con arreglo al presente capítulo no menoscaben los derechos de defensa ni la exigencia de un juicio justo e imparcial, de conformidad con el artículo 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”.

Es una evidencia que la mayoría de las medidas de protección de las víctimas en el proceso comportan, o pueden comportar, afectaciones al Derecho de Defensa o a las condiciones que configuran el Proceso Justo o Proceso Debido. Esas afectaciones pueden presentarse en forma de limitación en el ejercicio de derechos estrictamente procesales por parte de quien es sujeto pasivo en el proceso, ya sea como procesado, como acusado o, incluso, como condenado, unos derechos que son sagrados en el artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos, citado expresamente en el Convenio de Lanzarote, y en el artículo 24 de la Constitución Española.

Los operadores jurídicos del proceso están obligados, jurídica y éticamente, a actuar buscando siempre el equilibrio y la convivencia de ambas perspectivas. Es difícil, ciertamente, pero es factible. No en vano, los activistas y defensores de la función de

protección de las víctimas en el proceso emplean, para explicar su posición en las actividades de formación, “la perspectiva de derechos humanos”.

      1. La afirmación o declaración de la condición de víctima, por las consecuencias que presenta, o puede comportar, en el desarrollo del proceso, requiere una decisión judicial que incluya una valoración, siempre individualizada, sobre la suficiencia indiciaria de la imputación, una valoración que, claro está, ha de pasar por un juicio de verosimilitud y de fiabilidad, aunque solamente pueda ser muy básico en el momento inicial del proceso.

La condición de víctima no debe establecerse judicialmente de forma automática (automatizada) e inmotivada, como puede o suele ocurrir con el Auto de incoación del procedimiento. Debe parecerse más a lo que se espera de una resolución de autorización de una injerencia o un Auto de admisión de querella.

Puede servir para ello la previsión (aun no presente en la realidad forense) del artículo 23 del Estatuto de la Víctima, citado más arriba.

    1. LA EXPLORACIÓN DEL MENOR COMO PRUEBA PRECONSTITUIDA.

La exploración de un niño, niña o adolescente, como diligencia de la fase de instrucción, puede convertirse en una declaración testifical apta para ser prueba en el juicio oral, directamente, mediante el procedimiento de la llamada “prueba preconstituida”. Tras la Ley 8/2021, esa posibilidad es una obligación si la exploración es de una persona menor de catorce años.

      1. Dos finalidades, identificadas con la protección de testigos menores de edad, han servido, en su desarrollo, para alimentar la justificación y, también, la legitimación del uso de la preconstitución de la prueba derivada de la exploración de tales testigos en la fase de instrucción.

Por un lado, la necesidad de limitar el número de intervenciones de los menores en el proceso, y, con ello, de obtener una “única narración”. Ya la Directiva 2011/92 incluía, entre las medidas de protección de víctimas menores de edad (artículo 20), la de garantizar que “el número de interrogatorios sea el menor posible y solo se celebren cuando sea estrictamente necesario para los fines de las investigaciones y procesos penales. El Convenio de Lanzarote lo reitera en su artículo 35. 1. e)

De otra parte, la observación, en la realidad forense, de las solicitudes de las víctimas de evitar la confrontación visual con el acusado. La misma Directiva

2011/1992, en el mismo precepto incluye la obligación de los Estados de que “el menor víctima pueda ser oído sin estar presente en la sala de audiencia, mediante la utilización de tecnologías de la comunicación adecuadas (7).

      1. Por tanto, es importante poner énfasis en que concurren dos poderosas razones que legitiman esta nueva forma de configurar un medio probatorio:
  • Evitar la victimización secundaria: La reiteración de declaraciones y el estrés que supone la intervención en el acto del judicio oral puede dar lugar a efectos emocionales negativos y puede interferir en el proceso de recuperación terapéutica del menor víctima del delito (protección de la víctima) (8).
  • Conservar la declaración del menor: Como acertadamente se señala por la doctrina y la Jurisprudencia, la declaración del menor es una prueba frágil debido al alto riesgo de empobrecimiento de los testimonios, bien por el transcurso del tiempo, bien por la contaminación, riesgo especialmente relevante en caso de menores de corta edad (protección de la prueba) (9). Puede afirmarse que la prueba preconstituida, en cuanto a víctimas especialmente vulnerables, asegura un óptimo procedimiento de obtención de la prueba, procurando una mayor calidad de la información proveniente de la fuente de prueba y una mayor fiabilidad de su testimonio (la Ley Orgánica 8/2021, en el nuevo artículo 449 ter habla de “mejorar el rendimiento de la prueba”)

Estamos, por tanto, ante una auténtica medida de protección de víctimas menores de edad, puesto que permite conseguir el objetivo de que no tengan que intervenir, como testigos, en el juicio oral de manera presencial, con toda la carga de sufrimiento y afectación emocional que ello conlleva. La Directiva 2011/92 habla de evitar el “trauma adicional” como consecuencia de los interrogatorios (Considerando 30).

La situación óptima se describe, por tanto, sobre los siguientes puntos:

  • Una declaración o exploración única
  • Realizada en la fase de instrucción
  • En un espacio que garantice la no confrontación visual con el investigado
  • Y en el que el menor no detecte la presencia del tribunal (Sala Gesell)
  • Con la participación de expertos
  • Grabada de forma que permita su posterior reproducción en el acto del juicio oral y pueda adquirir valor probatorio.
      1. Tenemos una referencia normativa, de manera específica, en la Ley 4/2015, del Estatuto de la Víctima del Delito. Contiene una declaración genérica del deber de protección de las víctimas en el proceso penal y, en concreto, de evitar la victimización

secundaria (artículo 19), una obligación para todos los operadores jurídicos de que “se reciba declaración a las víctimas el menor número de veces posible, y únicamente cuando resulte estrictamente necesario para los fines de la investigación penal (artículo 21. b) y, en la fase de enjuiciamiento, de acordar “Medidas que eviten el contacto visual entre la víctima y el supuesto autor de los hechos, incluso durante la práctica de la prueba, para lo cual podrá hacerse uso de tecnologías de la comunicación” (artículos 25. 2. a) y, finalmente, una regulación específica de la protección de víctimas menores de edad (artículo 26), que incluye la previsión de que “las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Antes, ya lo habían prescrito, de forma expresa, la Directiva 2011/92 (artículo 20. 4) y en la Directiva 2012/29 (artículo 24. 1. a). La Ley 4/2015 llevó a cabo una trasposición de estas normas de la Unión Europea. Igualmente, el Convenio de Lanzarote incluye la previsión en el artículo 35. 2

      1. El último paso de este periplo normativo está en la Ley Orgánica 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia

Se trata de una ley integral, que pretende incidir en muchos ámbitos de la vida social y del funcionamiento de las Administraciones y de los Poderes Públicos. Por ello, contiene reformas parciales de varias leyes del sistema penal, entre las que se encuentra la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así, se reforma toda la regulación de la prueba preconstituida, con una nueva redacción en los artículos 449 bis y 449 ter, en relación con los artículos 703 bis, 707 y 730.

        1. La disposición más impactante está en el artículo 449 ter, por cuanto hace que sea preceptivo el uso de la prueba preconstituida cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento penal (si tiene por objeto uno de los delitos que se especifican en lista tasada, caracterizados por su gravedad).

El hecho de que sea preceptivo el uso de este instrumento hace que cobre (aún) más trascendencia todo lo referente al cómo se lleva a cabo la preconstitución de la prueba, es decir, a como se garantiza el respecto de las garantías relacionadas con el proceso debido. No olvidemos que, en el ámbito de la violencia sexual, tanto en general como en relación a víctimas menores de edad, es muy frecuente en la realidad del enjuiciamiento la situación que designamos con la expresión “declaración de la víctima como única prueba de cargo”, una situación no óptima que se da a causa de las características propias de esta tipología delictiva (por cómo los infractores actúan buscando espacios de intimidad, sin posibles testigos), pero también por las deficiencias

en la forma de instruir los procedimientos, dejando de acceder a elementos probatorios de corroboración del relato que se ofrece en la denuncia, normalmente por la víctima o por una persona próxima.

        1. El uso de la prueba preconstituida significa que la información proveniente de la persona que es sujeto pasivo de la infracción – normalmente el único testigo presencial
  • llega al tribunal que enjuicia por medio del visionado de una grabación videográfica con el contenido de la exploración del niño o niña víctima (artículo 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Ello, más allá de la afectación a la siempre sobrevalorada inmediación del tribunal, comporta indefectiblemente una mayor afectación a otro principio esencial del proceso como es el de contradicción, de manera que la estructura del proceso debido se pone en entredicho.

El derecho del acusado a la confrontación de la prueba forma parte del núcleo del derecho a la prueba y el contenido de la confrontación – el examen cruzado y el interrogatorio, como técnicas de reconstrucción del hecho – es un instrumento eficaz para valorar la fiabilidad de la prueba.

Es una premisa, ciertamente, que la declaración de la víctima puede ser suficiente para adquirir la certeza objetiva que exige una decisión de condena. Dependerá del juicio de fiabilidad que merezca por el tribunal, sabiendo que la confrontación – el interrogatorio

  • no es el único método de que se dispone para valorar la fiabilidad. Sin embargo, si la única prueba de cargo, la única con carga incriminatoria, no se llega a practicar en el acto del juicio, el riesgo para el proceso debido y, en concreto, para el derecho a la defensa es máximo.
        1. Es por eso que preconstituir la diligencia de exploración de un menor de edad, cuando el contenido de dicha diligencia está llamada a ser una prueba esencial en la fase de enjuiciamiento, requiere la mayor atención en la forma de su práctica, para evitar que en aquella fase se produzca un desequilibrio entre las partes que no pueda compensarse de ninguna forma. Es esencial entender que, aunque se practique en el momento inicial del procedimiento, es un “trozo del juicio oral” y, por tanto, deberá practicarse de la forma más mimética o similar posible a si se tratara de una declaración testifical en el juicio. El artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal afirma con claridad que la práctica se hará “con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral”.

Ha de asegurarse, por tanto:

    • la presencia del acusado (o al menos de que tenga la posibilidad de estar presente) y de su Letrado (en cualquier caso). El apartado segundo del artículo 449 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice, textualmente: “La autoridad judicial garantizará el principio de contradicción en la práctica de la declaración. La ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente. En caso

de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente designado al efecto”

    • La utilización de instrumentos para evitar el contacto visual con el acusado o con el tribunal (Sala Gesell), o la intervención de expertos, no deben impedir la posibilidad de las partes de dirigir, en algún momento, preguntas al testigo (aunque sea con el control del juez de instrucción). El apartado segundo del artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así lo dispone: “La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas”.
    • No es el Juez quien ha de interrogar, como sucede en las declaraciones de testigos como diligencias de instrucción, sino las partes.
    • El control judicial para evitar preguntas sugestivas o capciosas (o afectantes a la intimidad del testigo-víctima) debe realizarse, de la misma forma que se hace en el juicio oral, aunque las preguntas las formule un experto.
    • La fijación del momento de practicarse la prueba puede ser muy importante porque puede determinar que la Defensa la confronte sin tener acceso a todos los elementos fácticos (relevantes) que, más tarde, integren la acusación.
    • La falta de respeto de las garantías exigidas en la práctica de la prueba, puede justificar, aunque sea con carácter excepcional, que se acuerde por el tribunal de enjuiciamiento, que el testigo deba intervenir en el juicio oral, aunque sea menor de catorce años. Así lo establece el artículo 703 bis. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: “En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes”. Las posible causas o fuentes de indefensión pueden partir de diferentes factores, como se ha intentado explicar.
        1. Debe entenderse que, aunque el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solamente se refiera, expresamente, a testigos menores de catorce años o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el Juez de Instrucción puede acordar, si lo motiva adecuadamente, que se preconstituya la declaración de testigos mayores de catorce años (o incluso con mayores de edad, como ocurre

sistemáticamente, con las víctimas en el delito de trata de seres humanos). Es posible hacer una interpretación extensiva de los supuestos que permiten acudir a la prueba preconstituida, tal como están redactados en el artículo 449 bis de la ley procesal.

        1. En estos supuestos (prueba preconstituida grabada de la declaración de un testigo mayor de catorce años), el tribunal deberá motivar la decisión de que el testigo no intervenga presencialmente en el juicio oral y la prueba se practique con la reproducción de la grabación. Ello requerirá, en todo caso, que alguna de las partes lo solicite, invocando el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y aporte razones (normalmente estarán relacionadas con la evitación de la revictimización secundaria). La motivación deberá ser más exigente aún si es la Defensa la que interesa que la prueba se practique con la presencia del testigo en el juicio por considerar que está afectado su derecho a la contradicción de la prueba.
    1. A MODO DE CONCLUSIÓN

Los tiempos cambian, también, en el Derecho Penal y en el desarrollo del proceso penal. Ahora ya sabemos, todos los operadores jurídicos del sistema de justicia penal, que, además de ser eficaces en la persecución de las infracciones penales, debemos serlo también en la protección de las víctimas. Y, no podemos alegar ignorancia, de ninguna manera, respecto a los mayores estándares de protección exigibles con niños, niñas y adolescentes. Son funciones que están normativizadas y ni los jueces ni los fiscales ni los abogados pueden reconocer que desconozcan el contenido de la norma.

Pero la compatibilidad de las dos funciones no es nada fácil. En primer lugar, porque supone un reto modificar las inercias y los comportamientos burocratizados que se han ido incrustando durante doscientos años en una praxis que se mantiene, en muchos aspectos, en fase de premodernidad. En segundo lugar, porque requiere formas nuevas de trabajar, tomar decisiones nuevas sobre cómo practicar diligencias de instrucción y pruebas en el juicio oral, sobre el momento más adecuado o la forma más correcta de llevarlas a cabo. Todo es más complejo y difícil. Nos debemos concienciar de ello y cambiar, superando las resistencias que a buen seguro está surgiendo y surgirán.

    1. BIBLIOGRAFÍA
  1. Publicada su ratificación en el BOE de 12 de noviembre de 2010

También es una referencia ineludible la DIRECTIVA 2011/92/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo.

  1. Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica. Estambul, 11.V.2011.
  2. Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos.

Varsovia, 16.V.2005

  1. El Convenio de Estambul dedica su Capítulo IV a los conceptos de “Protección y apoyo” de las víctimas, y el artículo 18. 2 es así de explícito:

2 Las Partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias, conforme a su derecho interno, para velar por que existan mecanismos adecuados para poner en práctica una cooperación eficaz entre todos los organismos estatales pertinentes, incluidas las autoridades judiciales, los fiscales, las fuerzas y cuerpos de seguridad, las autoridades locales y regionales, así como las organizaciones no gubernamentales y las demás organizaciones o entidades pertinentes para la protección y el apoyo a las víctimas y testigos de todas las formas de violencia incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio, remitiéndose incluso a los servicios de apoyo generales y especializados a que se refieren los artículos 20 y 22 del presente Convenio.

Por su parte, el Convenio de Varsovia se abre, en su artículo 1, con este texto:

Artículo 1 – Objeto del Convenio

1 El presente Convenio tiene como objeto: a) prevenir y combatir la trata de seres humanos, garantizando la igualdad entre las mujeres y los hombres;

  1. proteger los derechos de la persona de las víctimas de la trata, crear un marco completo de protección y de asistencia a las víctimas y los testigos, garantizando la igualdad entre las mujeres y los hombres, así como garantizar una investigación y unas acciones judiciales eficaces;
  2. promover la cooperación internacional en el campo de la lucha contra la trata de seres humanos.
  3. Son muy explícitos al respecto, en relación con el delito de trata de seres humanos, el artículo 27. 1 del Convenio de Varsovia y el artículo 9.1 de la Directiva 2011/36: Los Estados miembros garantizarán que la investigación o el enjuiciamiento de las infracciones contempladas en los artículos 2 y 3 no dependan de la deposición o denuncia de la víctima, y que el proceso penal pueda seguir su curso aunque la víctima retire su declaración.
  4. De nuevo merece ver las referencias en los instrumentos que regulan el delito de trata de seres humanos: Artículo 12. 6 del Convenio de Varsovia: “Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para garantizar que la asistencia a una víctima no quede subordinada a su voluntad de actuar como testigo.

Artículo 11. 3 de la Directiva 2011/36: “3. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la asistencia y el apoyo a la víctima no se supediten a la voluntad de esta de cooperar en la investigación penal, la instrucción o el juicio, sin perjuicio de lo dispuesto en la Directiva 2004/81/CE o en normas nacionales similares”.

  1. La misma idea se reproduce en el artículo 23. 3 a) de la Directiva 2012/29 UE: “medidas para evitar el contacto visual entre la víctima y el infractor, incluso durante la práctica de la prueba, a través de los medios adecuados, incluido el uso de tecnologías de la comunicación”.
  2. Referencia ineludible es la STC 174/2011, de 7 de noviembre.
  3. 1.- 113 Cuestiones básicas sobre la prueba en el proceso penal. Cuestión 24. Autor: Manuel Miranda Estrampes. Consejo General del Poder Judicial.

“La reproducción de declaraciones, con los riesgos que ello genera en un contexto procesal de interrogatorio cruzado y, singularmente, el transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos, son elementos que favorecen la aparición de fenómenos de “contaminación”, como la creación, reelaboración y remoción de recuerdos, especialmente en niños y niñas de corta edad (pre-adolescentes). La psicología evolutiva nos enseña que el grado de atendibilidad de las manifestaciones de un niño o niña es inversamente proporcional al número de declaraciones que le hayan precedido.

La calidad epistémica de la información obtenida, en aras al descubrimiento de la verdad en el esclarecimiento de los hechos, como valor intrínseco de todo proceso penal, exige que la declaración de un niño o niña se realice por un profesional experto, en un contexto y espacio adecuado y lo más próximo posible a la fecha en que sucedieron los hechos para facilitar su capacidad evocativa y de recuerdo”.

    1. ANEXO DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA STC 174/2011, de 7 de noviembre. Pte. Pérez de los Cobos. STS 1274/2011, de 29 de noviembre. Pte. Ramos Gancedo. STC 57/2013, de 11 de marzo. Pte. Rodríguez Arribas.

STS 415/2017, de 8 de junio. Colmenero Menéndez de Luarca. STS 454/2017, de 21 de junio. Pte. Ferrer García.

STS 588/2019, de 27 de noviembre. Pte. Sánchez Melgar.

STS 723/2023, de 2 de octubre. Pte. Berdugo Gómez de la Torre. STS 558/2023, de 6 de julio. Pte. Marchena Gómez.


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