LA REGULACIÓN DE LOS INFLUENCERS A LA LUZ DE LA LEY GENERAL DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL

Aura Mases Tortosa

(GED 17’, MUA+IBL 18’)

0. Introducción

Durante los últimos años, el capital invertido en el mercado de la publicidad online a través de prescriptores de opinión no ha dejado de aumentar. De acuerdo con el estudio Infoadex de Inversión Publicitaria, en 2021 la inversión en publicidad a través de influencers alcanzó los 93,7 millones de euros, cifra que representa un 1,5% sobre el total de medios publicitarios no convencionales o estimados. Aunque parezca un porcentaje irrisorio, es necesario mencionar que en 2019 era del 0,9%, habiendo ascendido hasta el 1,5% en dos años.

Además de inversión, este mercado también ha atraído atención. En concreto, la de los reguladores europeo y español, resultando en la promulgación de la Directiva (UE) 2018/1808 (en adelante, “DSCA”) y su transposición al ordenamiento jurídico español. La promulgación de la DSCA en 2018 sujetó a la normativa de comunicación audiovisual a todos aquellos servicios cuya funcionalidad esencial sea ofertar programas y vídeos generados por usuarios.

Es necesario destacar que la DSCA se aprobó hace ya unos cuantos años, el 14 de noviembre de 2018. Aunque a nivel regulatorio 5 años parecen un suspiro, a nivel de Internet estamos hablando de eones. No resulta irrazonable postular que la dilación observada por ciertos Estados miembros, incluyendo a España, en cuanto a la aprobación de la transposición de la DSCA pueda ser atribuida a un esfuerzo por adecuar el marco normativo de la DSCA a las innovaciones que han tenido lugar en el mercado.

A nivel español la transposición de la DSCA se hizo el pasado 7 de julio de 2022 mediante la promulgación de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual (“LGCA”). Tras su aprobación, los influyentes españoles (véase Apartado

    1. del presente artículo) podrían ser concebidos como «usuarios de notoria importancia» y, por ende, estar sujetos a la obligación de cumplir con los requerimientos establecidos en la LGCA, pudiendo ser objeto de sanciones en caso de incumplimiento.

Es necesario destacar que la reciente embestida legislativa a los influencers solo acaba de empezar. Ya son varios los estados europeos que, además de regular el contenido

publicado, están buscando formas de regular la edición del contenido en sí; es decir, los filtros, las herramientas de edición de video, etc1. Estas iniciativas legislativas vienen motivadas por la coincidencia temporal entre el auge de los influencers y titulares como “1 de cada 3 [adolescentes] hace un uso problemático de Internet y las redes sociales2 o un incremento de los trastornos de percepción de la propia imagen; situaciones que hacen patente la necesidad de regular el contenido audiovisual online con el mismo rigor que se regula el que se proyecta en el cine o en la televisión.

      1. El concepto de influencer al amparo de la DSCA

La DSCA aclaró si los influencers debían ser consideradores prestadores de servicios de comunicación audiovisual. Antes de su entrada en vigor, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -en su sentencia New Media Online- había analizado la prestación de servicios de comunicación audiovisual en internet, pero desde la perspectiva del servicio en sí y no desde el sujeto. El TJUE analizó si proveer acceso para el visionado de vídeos cortos a través de la página web de un periódico era prestar un servicio de comunicación audiovisual o no. El TJUE estableció que los vídeos cortos que responden al concepto de “programa3 -elemento clave para delimitar lo que supone (o no) un servicio de comunicación audiovisual- y, por ende, cuando el elemento principal de un servicio sea el ofrecimiento de “programas” estaremos frente a un servicio de comunicación audiovisual. Es decir, frente a un servicio de producción y distribución de programas, ante un servicio de proyección de programas o ante un servicio de transmisión de sonido e imágenes.

El Considerando (3) de la DSCA recoge la jurisprudencia del TJUE, y va un poco más allá y aclara que los servicios de comunicación audiovisual son:

“[…] los canales o cualquier otro servicio audiovisual que estén bajo la responsabilidad editorial de un prestador”.

En consecuencia, queda claro que producir contenido y subirlo a internet es un servicio de comunicación audiovisual (1) en sí mismo, lo que, a priori, parece convertir

1 En este sentido podemos destacar la modificación de la Ley de Marketing noruega aprobada en 2021, mediante la que se estableció la obligación de etiquetar con un símbolo estandarizado (diseñado por el Ministerio de Infancia y Asuntos Familiares noruego) aquellas imágenes o contenidos que hayan sido retocados. La misma ley regula también la obligación de indicar aquellos contenidos que sean fruto de una colaboración comercial (Vice Media LLC, 2021).

2 Unicef, 2022.

3 La Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual), en su Considerando (24) establecía la obligación de interpretar de forma dinámica este concepto.

a los influencers en prestadores de servicios de comunicación audiovisual (2). Desglosemos cada uno de estos conceptos.

        1. Los servicios de comunicación audiovisual

Los servicios de comunicación audiovisual se definen en el art. 1. (a) (i) de la Directiva 2010/13/EU como:

Prestaciones de servicios “cuya finalidad principal propia o de una de sus partes disociables consiste en ofrecer programas al público en general [1], bajo la responsabilidad editorial de un prestador de servicios de comunicación [2], con objeto de informar, entretener o educar [3], a través de redes de comunicaciones electrónicas [4]

[…] este servicio de comunicación audiovisual es [1] bien una emisión televisiva según la definición de la letra e) del presente apartado, [2] bien un servicio de comunicación audiovisual a petición según la definición de la letra g) del presente apartado.”

El elemento principal de la prestación de servicios de comunicación audiovisual, como enunciábamos en los párrafos ad supra, es el “programa” [1]; un concepto definido en el apartado (b) del art. 1 de la Directiva 2010/13/EU como:

un conjunto de imágenes en movimiento, con o sin sonido, que constituye un elemento unitario, con independencia de su duración, dentro de un horario de programación o de un catálogo elaborado por un prestador de servicios de comunicación, incluidos los largometrajes, los vídeos cortos, las manifestaciones deportivas, las comedias de situación, los documentales, los programas infantiles y las obras de teatro originales;”

Estos programas o contenidos pueden emitirse en línea (p.ej.: los servicios televisivos) o a petición (p.ej.: Netflix, Filmin, HBO, Instagram TV, Wuaki TV, Yombi, y similares). La emisión será en línea cuando el prestador de servicios de comunicación audiovisual imponga la hora y las condiciones del visionado. Por contra, la emisión será a petición o “no lineal” cuando el usuario o espectador pueda elegir el momento en que quiere visionar los programas, tal y como se desprende de la interpretación conjunta del Considerando (58) y el art. 1 (g) de Directiva 10/13/UE).

El control de estos “programas” se conoce como “responsabilidad editorial” [2]; un concepto que se recoge en el art. 1 (c) de la Directiva 2010/13/EU y se define como:

el ejercicio de control efectivo tanto sobre la selección de los programas como sobre su organización, ya sea en un horario de programación cronológico, en el caso de las radiodifusiones televisivas, ya en un catálogo, en el caso de los

servicios de comunicación audiovisual a petición. La responsabilidad editorial no implica necesariamente una responsabilidad legal de acuerdo con la legislación nacional por los contenidos o los servicios prestados”.

Si atendemos a la multiplicidad de canales o perfiles existentes, vemos rápidamente un problema: ¿qué pasa con los canales colectivos poco profesionalizados en los que suben contenidos más de una persona?; ¿quién será el responsable editorial? Será quien pueda ejercer el “control efectivo” sobre el contenido. Es decir, quién retenga capacidad de veto sobre los contenidos que se incorporan y los que no.

Los “programas” tienen una finalidad, que puede ser la de informar, educar o entretener [3]. Cualquiera de los contenidos que se publican hoy en día encaja en una de esas tres categorías.

Los “programas” se emiten o se ponen a disposición de los usuarios a través de “redes de comunicación electrónicas” [4]. Es decir, a infraestructuras como Internet o las redes de voz.

        1. Los prestadores de servicios de comunicación audiovisual (“PSCA”, en adelante).

La figura de “prestador de servicios de comunicación audiovisual” no es nueva. Los prestadores tradicionales son las emisoras de televisión o radiofónicas, con la reciente incorporación las plataformas de streaming y, posteriormente, los influencers.

El art. 1.1.d) de la Directiva 2010/13/EU los define como

la persona física o jurídica que ostenta la responsabilidad editorial sobre la elección del contenido audiovisual del servicio de comunicación audiovisual y determina la manera en que se organiza dicho contenido”.

Sin embargo, a juzgar por el autor del artículo, parece que con estos criterios cualitativos (ofrecimiento de programas, organización del contenido, propósito, etc.) cualquier canal de Twich o perfil de Instagram podría ser considerado un prestador de servicios de comunicación audiovisual, lo que ampliaría en sobremanera el volumen de usuarios que deberían supervisar las autoridades de control designadas, hecho que ha sido destacado por el Grupo de Reguladores Europeos de Servicios de Medios Audiovisuales y otras autoridades de control como la CNMC.

      1. Los influencers al amparo de la LGCA
        1. Los “usuarios de especial relevancia”

Aunque la LGCA se aprobó en 2018 (4 años después de la DSCA), no incorpora grandes cambios en las definiciones de la DSCA, mantiene la definición de prestador de servicios, de comunicación audiovisual, etc. Una de las mejoras que el legislador español

ha incorporado al régimen legal que transpone es sujetar a los influencers a un régimen diferenciado del del resto de prestadores de servicios de comunicación. Esto se lleva a cabo a través de la creación de los “usuario[s] de especial relevancia” (art. 94 LGCA), definiéndolos como aquellos que emplean los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma y que, de forma simultánea, cumplen los siguientes requisitos:

  1. El servicio prestado conlleva una actividad económica por la que el titular obtiene unos ingresos significativos (un indicio del cumplimiento de este requisito podría ser la participación en programas de partnership o sponsorship, el ofrecimiento de publicidad en el perfil o el alta en algún régimen de actividad económica).
  2. El usuario es el responsable editorial de los contenidos audiovisuales que pone a disposición del público en su canal o perfil (un indicio del cumplimiento de este requisito podría ser el control sobre la organización de los contenidos dentro del perfil, p.ej.: decidir sobre la creación de “stories” destacados, de listas de reproducción de vídeos, etc.).
  3. El servicio prestado está destinado a una parte significativa del público en general y puede tener un claro impacto sobre él.
  4. La función del servicio es la de informar, entretener o educar y el principal objetivo del servicio es la distribución de contenidos audiovisuales.
  5. El servicio se ofrece a través de redes de comunicación electrónicas y está establecido en España.

Si los usuarios cumplen todos los anteriores requisitos, la LGCA les considerará prestadores de servicios–usuarios de especial relevancia, quedando sujetos al control del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (en adelante, “MAETD”) y al de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante, “CNMC”).

Es necesario destacar que los umbrales cuantitativos (ingresos y audiencia) a través los que se delimita el concepto de “usuario de especial relevancia” están pendientes de desarrollo reglamentario, sin que la LGCA ofrezca un horizonte temporal en el que se aprobará. Hasta la fecha, el único documento publicado por el MAETD en esta materia es la “Consulta Pública Previa para la elaboración de un proyecto de norma reglamentaria de desarrollo de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual, relativa a las Comunicaciones Comerciales Audiovisuales”, cuyo foco son las comunicaciones comerciales audiovisuales4, sin contener referencia alguna a estos umbrales.

4 En el documento, de 5 páginas, los “usuarios de especial relevancia” solo aparecen mencionados en una pregunta (¿Qué materias de la LGCA referentes a las comunicaciones comerciales audiovisuales de los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeo a través de plataforma

El art. 94 LGCA excepciona de su ámbito de aplicación (es decir, aclara que no serán considerados “usuarios de especial relevancia”) a diversos perfiles de usuarios:

  1. a los centros educativos o científicos cuando el contenido audiovisual que difundan o creen sea divulgativo o la creación y subida de ese contenido forme parte de su actividad;
  2. a los museos, teatros o cualquier otra entidad cultural cuando el contenido audiovisual se utilice para presentar su programa o actividades;
  3. a las empresas y trabajadores por cuenta propia cuando el contenido audiovisual tenga como propósito promocionar los bienes o servicios producidos o distribuidos por ellas, y
  4. a las asociaciones y organizaciones no gubernamentales cuando el contenido audiovisual tenga como propósito hacer autopromoción y presentar las actividades que realizan de acuerdo con su objeto.
        1. Los PSCA establecidos en España

Desde que la Directiva 2010/13/UE estableció el principio de un único estado —el principio que establece que solo un estado miembro controlará al PSCA, evitando la realización de controles secundarios— los Estados miembros compiten por sujetar a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual a su jurisdicción. Con la promulgación de la LGCA, el legislador español ha ampliado los supuestos en los que se considerará que un prestador de servicios de comunicación audiovisual está establecido en España.

Conforme al art. 3 LGCA se considerará que un prestador del servicio de comunicación audiovisual está establecido en España cuando tenga una relación tangible o intangible con nuestro país:

  1. que tenga su sede central en España;
  2. que las decisiones editoriales sobre el servicio de comunicación audiovisual se tomen en España;
  3. que una parte significativa del personal que realice la actividad de programación del servicio de comunicación audiovisual trabaje en España (o en España y en otro Estado miembro);

considera necesario desarrollar, por requerir un mayor grado de concreción, para la consecución de los citados objetivos?”). La consulta cerró el 23 de septiembre de 2022.

  1. que el prestador mantenga un vínculo estable y efectivo con la economía de España;
  2. que el prestador utilice un enlace ascendente con un satélite situado en España o utilice una capacidad de satélite perteneciente a España;
  3. que el prestador tenga una empresa matriz o una empresa filial establecida en España.

Es difícil imaginar un supuesto en el que no se cumpla, al menos, una de la de las condiciones reseñadas, teniendo en cuenta que se han utilizado conceptos jurídicos indeterminados tales como “vínculo estable y efectivo”. Para determinadas figuras (p.ej.: influencers españoles que residan en Andorra) la objetivación de este vínculo deviene especialmente importante, en tanto determinará si quedan sujetos al régimen de obligaciones de la LGCA o no.

      1. Las obligaciones de los influencers al amparo de la LGCA

Nombrar las cosas tiene la ventaja de poder sujetarlas a unas reglas de juego, y así lo ha hecho el legislador español. El Título V LGCA contiene el régimen de obligaciones que se impone a los usuarios de especial relevancia establecidos en España, siendo el art. 94 LGCA el pilar desde el que se construye el régimen que resulta de aplicación a los usuarios de especial relevancia. Podemos dividir este régimen en dos bloques principales: obligaciones en materia de comunicación audiovisual, y obligaciones en materia de publicidad.

        1. Obligaciones vinculadas a la comunicación audiovisual

En primer lugar, la LGCA impone a los influencers el respeto a los principios de la comunicación audiovisual en la creación de su contenido. Esto es, los vídeos cortos u otros formatos audiovisuales deberán respetar los principios recogidos en al Título I LGCA, sección en la que se hace referencia a valores como la dignidad humana (art. 4 LGCA), la imagen de las mujeres, la igualdad de género (art. 6 LGCA), y las personas con discapacidad (art. 7 LGCA).

Además, los influencers deberán adoptar medidas para la adquisición y desarrolló de capacidades de alfabetización mediática “en todos los sectores de la sociedad, para los ciudadanos de todas las edades y para todos los medios” (art. 10.1 LGCA) y la necesidad de que los PSCA participen en los procesos de auto y a la corregulación5 de su sector

5 La autorregulación y la corregulación son dos técnicas para la creación de soft-law en un sector económico determinado. Se refieren a la conducta de los participantes de ese sector de dotarse de unas normas (código de conducta, estándar de calidad, prácticas recomendadas) y de un mecanismo de supervisión de estas.

(arts. 12, 14 y 15 LGCA). En este sentido, el art. 15.4 LGCA incluye un listado de materias en las que deberán6 promoverse códigos de conducta (protección de los usuarios, protección de la salud pública, protección de los usuarios respecto de la desinformación, protección de los derechos de propiedad intelectual en el ámbito audiovisual, y similares).

En segundo lugar, los influencers deberán cumplir con el régimen de protección de los menores establecido por la LGCA, que incluye medidas como que los usuarios de especial relevancia “faciliten a los usuarios información suficiente e inequívoca acerca de la naturaleza potencialmente perjudicial para el desarrollo físico, mental o moral de los menores de los programas y contenidos audiovisuales mediante la utilización de un sistema de descripción del contenido, advertencia acústica, símbolo visual o cualquier otro medio técnico que describa la naturaleza del contenido” (art. 99 LGCA). La disposición transitoria segunda incorpora una calificación de programas y recomendaciones por edad que estará en vigor hasta que, de acuerdo a lo previsto en el art. 98 LGCA, el sector y la CNMC aprueben un acuerdo de corregulación.

En tercer lugar, se exige a los usuarios de especial relevancia la implementación y el uso de mecanismos de control parental, de codificación digital y de separación de contenido entre “no apropiado” (i.e. que pueda mostrar escenas de pornografía o de violencia gratuita) y “apropiado” (i.e. el que no incluya escenas como las referidas) en distintos catálogos. Sin embargo, si pensamos en el diseño de las redes sociales más populares (Instagram, TikTok, Youtube, Twich) nos daremos cuenta de que su diseño, muchas veces, no incluye esta funcionalidad, teniendo como único filtro de edad la declaración que hace el usuario al registrarse.

Es de destacar que, conforme al segundo párrafo del art. 94.1 LGCA, los usuarios de especial relevancia deberán llevar a cabo el etiquetado de contenidos utilizando “los mecanismos que el prestador de servicios de intercambio de vídeos a través de la plataforma pone a su disposición”. Si bien el mismo artículo impone a los usuarios de especial relevancia la obligación de “tomar medidas adecuadas” es razonable asumir que no serán ellos los responsables de diseñar un filtrado de contenidos, sino que serán las plataformas de intercambio de vídeos —i.e. a quienes controlan el diseño de estas plataformas— a quienes se exija la implementación de las herramientas necesarias para cumplir con las obligaciones de clasificación de la LGCA (p.ej.: la creación de un catálogo de marcas de agua o stickers o para identificar adecuadamente los contenidos

Aunque el Gobierno no participe de forma directa en la elaboración de estas normas puede elevarlas a la categoría de leyes o participar en la supervisión de su cumplimiento.

6 Siendo fieles a la literalidad de la norma, el verbo utilizado es “se promoverán”, futuro del indicativo. Sin embargo, atendiendo a la insistencia con la que el legislador incide en la autorregulación y la corregulación podemos asumir razonablemente que si bien, conforme al ordenamiento jurídico actual, no habrá sanciones por no desarrollar los códigos de conducta referidos, se espera que el sector continúe avanzando en iniciativas similares al Código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad (2020, disponible aquí).

perjudiciales, la inclusión de una advertencia de edad, etc.). Los elevados importes que se pueden imponer como sanción por el incumplimiento de esta obligación (detallados en el apartado 4 de este artículo) hacen necesario determinar adecuadamente el sujeto responsable de “tomar las medidas necesarias para la protección de los menores”, tanto en las plataformas de intercambio de vídeos como en los vídeos que genere el usuario.

Mención aparte merece la obligación de los usuarios de especial relevancia, como prestadores del servicio de comunicación audiovisual, de inscribirse en el Registro de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual (art. 94.4 LGCA). Este registro tendrá carácter estatal, dependerá del MAETD (art. 39.1 LGCA) y no entrará en vigor hasta que se dicte un reglamento que establezca su funcionamiento y organización7. Conforme a lo dispuesto en el art. 40 LGCA el contenido del registro será de libre acceso, con los límites previstos en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

        1. Obligaciones vinculadas a la actividad publicitaria

En materia de comunicaciones comerciales, los usuarios de especial relevancia quedan sujetos a las secciones 1ª y 2ª del Capítulo IV del Título VI de la LGCA. La sujeción a estos apartados no supone una modificación sustancial de las condiciones en las que los influencers ya están ejerciendo actividades comerciales, por cuanto ya les resultaba de aplicación la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

La LGCA dispone que los usuarios de especial relevancia estarán obligados a:

  1. de diferenciar claramente el contenido editorial del publicitario;
  2. no emitir comunicaciones prohibidas [es decir, aquellas que vayan en contra de los principios de la publicidad (igualdad de género, dignidad humana, etc.), o sean comunicaciones comerciales encubiertas o subliminales);
  3. no emitir comunicaciones comerciales de productos prohibidos ni emitir comunicaciones comerciales que incumplan la regulación aplicable a ciertos productos (como, por ejemplo, el tabaco o el alcohol).

El régimen de protección de los menores también se extiende (con más intensidad si cabe) a las comunicaciones comerciales. El art. 124 LGCA establece que las comunicaciones comerciales no deberán producir perjuicio físico, mental o moral a los menores ni incurrir en conductas como “Explotar la especial relación de confianza que los menores depositan en sus padres, profesores, u otras personas, tales como

7 A 18 de junio de 2023 ya se ha publicado el Borrador de Real Decreto por el que se regulará el Registro Estatal de Prestadores del Servicio de Comunicación Audiovisual, así como el Informe de la CNMC sobre este texto.

profesionales de programas infantiles o personajes de ficción” o inducir a error sobre las características de los productos anunciados o su seguridad.

Para asegurar la correcta diferenciación entre el contenido editorial y el contenido comercial, la LGCA establece que los prestadores de servicios de intercambio de vídeos deberán incorporar una funcionalidad “para que los usuarios que suban vídeos declaren si, a su entender o hasta donde cabe razonablemente esperar que llega su entendimiento, dichos videos contienen comunicaciones comerciales audiovisuales” (art. 91.2.b LGCA).

El régimen sancionador incorporado a la LGCA

        1. El régimen de infracciones

LA LGCA establece un régimen sancionador cuyo conocimiento se reparte entre el MAETD y la CNMC.

El MAETD conocerá de las infracciones muy graves previstas en el artículo 157.4, 5 y 6 (prestación del servicio de comunicación audiovisual sin la correspondiente licencia o comunicación previa), y 157.7 (arrendamiento o transmisión de la licencia de prestación del servicio de comunicación audiovisual sin cumplir con los requisitos establecidos en la LGCA), además de las infracciones graves previstas en el art. 158.1 (participaciones significativas), 158.2 (obligaciones de publicidad del régimen de propiedad), 158.3 (obligación de inscribirse en el Registro de prestadores de comunicación audiovisual), y de las infracciones leves previstas en el art. 159.1 (el incumplimiento del deber de colaboración) y 2 (el incumplimiento de las condiciones no esenciales de la licencia) LGCA. Es decir, que la relación del MAETD con los influencers será únicamente el control de la obligación de registro.

La CNMC, por su lado, conocerá del resto de infracciones. Entre las infracciones que quedarán sujetas al control de la CNMC destacan el incumplimiento de los principios de la comunicación audiovisual o la falta o incorrecta identificación de contenidos audiovisuales como perjudiciales para los menores, así como el incumplimiento de las disposiciones relativas a comunicaciones comerciales. Es de esperar entonces que sea esta autoridad la que mayor interlocución vaya a tener con los influencers.

Por su parte, las autoridades audiovisuales de ámbito autonómico ejercerán su potestad sancionadora sobre los servicios de comunicación audiovisual de ámbito autonómico y local (art. 155.4 LGCA).

        1. El régimen de sanciones

El art. 160 LGCA clasifica las infracciones recogidas en la ley en muy graves, graves y leves, diferenciando entre aquellas que, de un lado, cometan los prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisivos lineales, los servicios a petición y los servicios

de intercambio de vídeos a través de plataforma (Grupo 1) y, por otro, aquellas que se cometan por prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónicos y sonoros a petición (Grupo 2).

Las infracciones muy graves serán sancionadas con una multa de 60.000.-€ a 1.500.000.-€ en función de la facturación del prestador del l Grupo 1 y de hasta 200.000.-

€ cuando el prestador sea del Grupo 2.

Las infracciones graves serán sancionadas con una multa de 30.000.-€ a 750.000.-€ en función de la facturación del prestador del Grupo 1 y de hasta los 100.000.-€ cuando el prestador sea del Grupo 2.

Las infracciones leves serán sancionadas con una multa de 10.000.-€ a 150.000.-€ en función de la facturación del prestador del Grupo 1 y de hasta los 50.000.-€ cuando el prestador sea del Grupo 2.

Además, la sanción económica podrá ir acompañada de otras medidas de carácter administrativo. Asimismo, la LGCA dispone que las resoluciones sancionadoras se publicarán en el Registro audiovisual correspondiente en el apartado de cada prestador de servicios (art. 160.5 LGCA), de modo que cualquiera podrá acceder a esa información y la reputación del PSCA (uno de sus principales activos intangibles) se verá afectada.

Conclusión

Durante los últimos años, los prestadores tradicionales del servicio de comunicación audiovisual han visto nacer a nuevos actores que les disputan la misma audiencia y no estaban sujetos a ninguna normativa. Desde 2018, la Unión Europea ha puesto coto a esta asimetría normativa, y los Estados miembros han seguido la misma dirección.

El elevado nivel de detalle de los arts. 157, 158 y 159 LGCA (infracciones), sumado a la publicación de la Consulta Pública referida en el Apartado 2.1, demuestran la voluntad de legislador de analizar con lupa a los nuevos actores del sector audiovisual. Además, la combinación de sanciones económicas con sanciones que afectan a la reputación del prestador de servicios como la publicación de la sanción en el Registro de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual demuestran que el legislador conoce el mercado que está regulando, por muy novedoso que sea.

El régimen de obligaciones que se establecen para los influencers parte, principalmente, del sentido común que se espera que posea un ciudadano. Conductas como no ofrecer o publicitar productos prohibidos (armas, drogas, etc.) ya eran acatadas por el sector antes de la promulgación de la LGCA. En la misma línea, el régimen de

protección a los menores que deben acatar los inlfluencers no es más que la traslación de la protección del menor a la esfera de Internet y los vídeos cortos.

Sin embargo, es necesario recordar que la protección del menor o del usuario de internet en general no puede dejarse en manos del legislador. Imponer una responsabilidad administrativa a los influencers por el contenido audiovisual que publiquen, y exigirles que participen en la regulación de su sector y en la alfabetización digital de la sociedad son medidas muy correctas habida cuenta de la penetración de internet y los servicios de comunicación audiovisual. No obstante, es necesario que evitemos el paternalismo legislativo y que, además de exigir unos mínimos a los PSCA, eduquemos a las futuras generaciones en qué es la realidad y qué es una representación de la realidad, recordándole que la mayoría de productos audiovisuales [excepcionando quizás los productos informativos (noticiarios y documentales)] son una representación ficcionada de la realidad.

Una de las novedades que incorpora la LGCA es la definición de la responsabilidad editorial (art. 2.2 LGCA). El legislador español ha modificado el redactado europeo, estableciéndose en el ordenamiento español una presunción de responsabilidad legal de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual (Andersen Global, 2022). Está por ver si el incremento de la responsabilidad que podría derivarse del ejercicio de la profesión de influencer hace que ésta deje de ser rentable y, finalmente, “pincha la burbuja”.

Bibliografía

Andersen Global. (12 de julio de 2022). Nota Informativa. La nueva Ley General de Comunicación Audiovisual: implicaciones para la producción audiovisual y la prestación de servicios de comunicación audiovisual. Obtenido de https://es.andersen.com/es/la-nueva-ley-general-de-comunicacion-audiovisual- implicaciones-para-la-produccion-audiovisual-y-la-prestacion-de-servicios-de- comunicacion-audiov.html

Asensio, P. A. (2022). Plataformas de intercambio de vídeos, influyentes y streamers en la Ley 13/2022 general de comunicación audiovisual. La Ley Unión Europea, 1- 13.

Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. (2020). IPN/CNMC/042/20: solicitud de informe de la SETID sobre el Anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual. Madrid.

Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. (2021). Acuerdo por el que se emite informe relativo a la segunda audiencia del Anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual IPN/CNMC/026/21. Madrid.

Grupo de Reguladores Europeos de Servicios de Medios Audiovisuales. (2021). Analysis and recommendations concerning the regulation of vloggers.

Infoadex. (10 de Abril de 2022). Resumen Estudio Infoadex de la inversión publicitaria en España 2022. Obtenido de https://www.infoadex.es/home/wp- content/uploads/2022/02/Estudio-InfoAdex-2022-Resumen.pdf

Unicef. (8 de febrero de 2022). Los adolescentes están muy ligados a la tecnología, pero

¿sabemos como la utilizan? Obtenido de https://www.unicef.es/noticia/adolescentes-y-tecnologia-como-la-utilizan

Vice Media LLC. (30 de Junio de 2021). vice.com. Obtenido de https://www.vice.com/en/article/g5gd99/norway-law-forces-influencers-to-label- retouched-photos-on-instagram

Anexo de legislación y jurisprudencia

Legislación

Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual).

Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018 por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual), habida cuenta de la evolución de las realidades del mercado.

Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual.

Jurisprudencia

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda) de 21 de octubre de 201, asunto C-347/14 (New Media Online GmbH /Bundeskommunikationssenat).


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