LA INTEGRACIÓN DE LAS PERSONAS INMIGRANTES EN EL MERCADO LABORAL

UN ANÁLISIS DEL REAL DECRETO 629/2022

 

Blanca Corominas Perálvarez (3º GDL) y Lin Cortada Boada (3º GDL)

PREVIO

El 16 de agosto de 2022 entró en vigor en España el Real Decreto 629/2022, por el que se modificaba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. La reforma, impulsada por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, pretende facilitar la integración de miles de inmigrantes en nuestro mercado laboral.

El presente artículo pretende ofrecer una síntesis de los cambios reglamentarios más relevantes que introduce en materia de extranjería el R.D. 629/2022, seguido de un análisis de las novedades y su posible impacto en el contexto migratorio actual. A efectos de esclarecer la exposición, los primeros apartados del artículo desarrollan las bases tanto constitucionales como legales de la situación jurídica de las personas inmigrantes en nuestro ordenamiento y, en especial, en relación con nuestro derecho laboral.

LAS PERSONAS INMIGRANTES EN EL MARCO JURÍDICO ESPAÑOL

Según los datos del INE1, de las 47.615.034 personas que, a 1 de julio de 2022, residían en España, 5.579.947 eran extranjeras, de las cuales 4.999.873 habían nacido fuera del país. De entre éstas, las principales nacionalidades comprenden la marroquí (775.610), la rumana (619.833), la colombiana (375.528), la británica (307.443) y la italiana (306.621). Así pues, los residentes en España, pero carentes de la nacionalidad española, representan, en virtud de estas estadísticas, un 11,71% del total de la población, todo ello sin tener en cuenta los números de inmigración irregular, que fuentes extraoficiales cifran entre las 390.000 y las 470.000 personas.

1 Instituto Nacional de Estadística, Nota de Prensa “Estadística de migraciones. Provisionales primer semestre 2022 y definitivos 2021”.

LABORAL

La dimensión constitucional de los derechos de las personas extranjeras

El artículo 13 de la Constitución Española (en adelante, CE) reconoce la titularidad de derechos de los extranjeros cuando afirma, en su punto 1, que «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley». El Tribunal Constitucional, en su sentencia 107/1984, ya resolvió que la mención exclusiva de «libertades públicas» del artículo 13 CE no excluye de su interpretación la titularidad de las personas extranjeras de los derechos fundamentales contenidos en el Título I de la Constitución. No obstante, matiza y limita el propio artículo el alcance de dichos derechos y libertades al establecer que los términos de su ejercicio serán delimitados tanto por los tratados como por la ley. Respecto de los tratados internacionales, el artículo 10.2 CE obliga a interpretar las normas referidas a los derechos fundamentales y libertades públicas tanto a la luz de la Declaración Universal de Derechos Humanos como la de otros tratados y acuerdos internacionales ratificados por España que versen sobre la materia. En cuanto a la ley, la principal norma reguladora es la Ley Orgánica 4/2000, de los Derechos y Libertades de los extranjeros en España, más conocida como Ley de Extranjería (en adelante, LExtr), que nace a partir de las provisiones, la sistematización y fórmulas de la Ley Orgánica 7/1985, y es producto también de las sucesivas reformas posteriores.

La cuestión relativa a la configuración de los derechos de las personas extranjeras ha suscitado un amplio debate en nuestro ordenamiento. Fue la ya mencionada sentencia 107/1984 del Tribunal Constitucional una de las encargadas de abordar dicha cuestión. En ésta se concluye que la redacción del artículo 13 no constituye, en palabras del Tribunal, una «desconstitucionalización de la posición jurídica de los extranjeros», sino que, a sensu contrario, sus derechos gozan de protección constitucional al venir garantizados por la norma suprema. Ahora bien, por otro lado, afirma el Tribunal que corresponde al legislador sin excepción la tarea de desarrollar su contenido en tanto que se consideran derechos de configuración legal.

Asimismo, asienta el Tribunal Constitucional en la misma sentencia 107/1984 una estructura tripartita de los derechos fundamentales a partir de su grado de vinculación a la dignidad de la persona, decisión no exenta de críticas, porque tal y como argumenta Fueyo (2009)2, la idea de la dignidad de la persona es, en realidad, una noción de difícil encaje jurídico, próxima a la subjetividad, que no puede constituir un sustento sólido para la seguridad jurídica.

Aun así, y siguiendo la clasificación que efectúa el Tribunal Constitucional, en un primer grupo se incluyen todos aquellos derechos que se consideran inherentes a la

2 Fueyo, M. D. (2009). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007. Revista española de derecho constitucional, 353-379.

dignidad humana y que, por ende, deben ser reconocidos por igual a españoles y extranjeros, entre los cuales encontramos el derecho a la vida o la integridad física y moral. El segundo bloque lo conforman los derechos y libertades que no corresponden a los extranjeros y que tan solo se les reconocen en la medida que haya una reciprocidad con el estado de cuya nacionalidad disfruten. La tercera y última categoría comprende los derechos que corresponden a los extranjeros cuando así lo establezcan o bien los tratados internacionales o bien las leyes y, como consecuencia, permiten un trato distinto entre nacionales y extranjeros. Como ejemplos, se incluyen en esta tercera categoría los derechos al trabajo, residencia, circulación, asociación, entre otros, (Duque, 2020)3.

En concreto, la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional ilustra muy bien esta misma cuestión al resolver un recurso de amparo fundamentado en una vulneración del artículo 14 de la CE en relación con los artículos 13 CE y 35 CE, debido principalmente a la exigencia de la obtención de un requisito administrativo (la autorización de residencia) a la que se sometía a los extranjeros hispanoamericanos, en este caso a un ciudadano uruguayo, para que le fuera reconocida la capacidad de formalizar contratos válidos de trabajo. Analiza el Tribunal la posibilidad de tratar de distinta forma a los ciudadanos extranjeros que a los nacionales españoles y termina concluyendo, amparándose en una argumentación basada en la división tripartita de los derechos, que en ninguna ley ni tratado internacional se estipula que el ejercicio del derecho al trabajo deba ser reconocido de igual forma a españoles que extranjeros. Así lo dice al afirmar que «la desigualdad resultante en relación a los españoles no es, en consecuencia, inconstitucional, y no porque se encuentre justificada en razones atendibles, sino, más sencillamente, porque en esta materia nada exige que deba existir la igualdad de trato» (STC 107/1984).

Los inmigrantes irregulares

Si bien es cierto que el artículo 1.1 LExtr dispone, a efectos de delimitar el ámbito de aplicación de la norma, que será considerado extranjero todo aquel que carezca de la nacionalidad española, hay que tener presente que no todos aquellos que pueden enmarcarse dentro de esta definición se encuentran bajo el mismo régimen jurídico. El artículo 1.3 LExtr establece que se aplicará la normativa comunitaria a los nacionales de los Estados Miembros de la Unión Europea y que, consecuentemente, tan solo les será de aplicación la LExtr cuando sus disposiciones les resulten más beneficiosas. A estos efectos, y en relación con el derecho al trabajo, desde la consagración de la libertad de circulación de trabajadores dentro del territorio de la Unión, cualquier nacional de un

3 Duque, L. R. (2020). El Rechazo en Frontera a la Luz de los Derechos Fundamentales . Foro, Nueva época, 305-352.

LABORAL

estado miembro puede acceder a un puesto de trabajo en otro estado miembro en condiciones de igualdad respecto de sus nacionales. Más allá de la regulación de la libertad de circulación de la Unión Europea y las competencias sobre inmigración contenidas en los artículos 79 y 80 del TFUE, la política relativa al estatus jurídico de los inmigrantes ha permanecido una competencia reservada a los estados miembros. Hecho que es debido, claro está, a la estrechez del control sobre las propias fronteras y la regulación de la inmigración a la soberanía de los estados, aunque pueda resultar cuestionable dado que se trata de una materia esencial para la estabilidad y buen funcionamiento del mercado interior.

La LExtr, en su artículo 25, exige para la válida entrada en el territorio español que ésta se lleve a cabo por los puestos habilitados para ello y que la persona entrante esté tanto en posesión de un documento de viaje o pasaporte que acredite su identidad como del documento que le permita justificar reglamentariamente el objeto y condiciones de su estancia, además de un visado (salvo cuando disponga de tarjeta de identidad de extranjero o autorización de regreso, o bien la normativa comunitaria o los tratados internacionales dispongan lo contrario). Aquellos inmigrantes que no cumplan con estos requisitos son los calificados como irregulares, mal nombrados por los medios de comunicación, el habla popular e incluso la propia LExtr en algún precepto como “ilegales”, expresión que refleja un marcado carácter criminalizador, pese al hecho de que la existencia de un ser humano nunca debería ser considerada una ilegalidad.

Especialmente relevante en relación con la cuestión de los inmigrantes irregulares y su estatus jurídico resulta la sentencia 236/2007 del Tribunal Constitucional. En ésta se plantea la duda de si resulta admisible, desde la óptica constitucional, que la obtención del correspondiente permiso de estancia o residencia sea condición sine qua non para el reconocimiento de derechos y el consiguiente disfrute de su ejercicio. De nuevo, el Tribunal recurre a la argumentación de la jurisprudencia anterior al limitar la libertad del legislador en lo concerniente a la regulación de los derechos de los extranjeros cuando éstos estén íntimamente vinculados a la dignidad humana y añade, además, que la diferenciación basada en la regularidad o irregularidad del inmigrante deberá, con tal de ser considerada legítima, respetar en todo caso el contenido esencial del derecho. De hecho, la LExtr ya reconoce a los inmigrantes irregulares una serie de derechos como son el derecho a la asistencia sanitaria (12 LExtr) y a los servicios y prestaciones sociales básicas (14 LExtr), el de reunión (7 LExtr), asociación (8 LExtr) y libertad sindical (11 LExtr), además del artículo 36 LExtr, que garantiza a los inmigrantes irregulares que la carencia de la autorización de residencia y trabajo no invalidará sus contratos de trabajo ni los derechos que deriven de éstos.

DERECHO LABORAL

LA LEY DE EXTRANJERÍA: BASES DE LA REGULACIÓN DEL ACCESO DE LAS PERSONAS INMIGRANTES AL MERCADO LABORAL

La LExtr se configura hoy como una ley que tiene como dos de sus finalidades prioritarias la integración social de las personas extranjeras y, más allá de la posible irregularidad de su situación a nivel legal, el progresivo reconocimiento de sus derechos (Fueyo, 2009)4.

En un plano distinto, el artículo 35.1 CE establece que «todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo» y, por ende, reconoce tan solo la titularidad del derecho a los nacionales españoles. En cuanto a los extranjeros comunitarios, el derecho a la libertad de circulación de trabajadores garantiza la posibilidad de concertar una relación laboral en cualquier estado miembro de la Unión sin que se les requiera ninguna autorización. En cambio, para los extranjeros no comunitarios, los términos y condiciones en los que pueden ejercer el derecho al trabajo vienen determinados por la LExtr.

En concreto, el artículo 10.1 LExtr establece que «los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena». A estos efectos, los extranjeros pueden permanecer en España en situación de residencia o estancia. Mientras que la residencia alude a una situación en la que el extranjero es titular de una autorización para residir, sea de corta o larga duración e incluya o no autorización para trabajar, la estancia se refiere a la permanencia en territorio español por un periodo de tiempo no superior a 90 días.

La autorización de residencia y trabajo

La introducción de la necesidad de que los extranjeros fueran residentes para poder desarrollar una actividad lucrativa fue fruto de la LO 2/2009, de 11 de diciembre, reforma que nace, a su vez, de la crisis del 2008 y de la necesidad de establecer requisitos más exigentes y restrictivos para el acceso de las personas inmigrantes al mercado laboral. A su vez, el artículo 36.1 LExtr, que se enmarca dentro del Capítulo III sobre las Autorizaciones para la Realización de Actividades Lucrativas, exige para los extranjeros mayores de dieciséis años que deseen ejercer una actividad lucrativa una autorización administrativa previa que les permita residir y trabajar en España. Lo más frecuente, tal y como reconoce el propio artículo, es que ambas autorizaciones se concedan de forma conjunta. El mismo artículo 36 LExtr, en su punto cuarto, obliga al empleador a solicitar

4 Fueyo, M. D. (2009). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007. Revista española de derecho constitucional, 353-379.

LABORAL

la autorización de residencia y trabajo de la persona extranjera con tal de acompañar al contrato de trabajo que garantice la actividad durante la vigencia de la autorización.

A partir de aquí, los artículos 37 y 38 LExtr introducen especificidades respecto de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia y residencia y trabajo por cuenta ajena, respectivamente. En ambos casos, la autorización se circunscribe a una actividad u ocupación determinada, así como a un territorio geográfico concreto y por una duración temporal limitada que el reglamento de extranjería (en lo sucesivo, RExtr) concreta para ambos casos en un periodo de un año. Así pues, al menos en lo que concierne el trabajo por cuenta ajena, se desvincula la duración inicial de la autorización de la duración del contrato de trabajo, aunque, por otro lado, se sigue exigiendo, en virtud del artículo 36.4 LExtr, que el empleador garantice que la actividad laboral continuará durante la vigencia de la autorización. Sin perjuicio de todo ello, cabe destacar que, a partir de la segunda autorización, éstas se conceden sin limitación geográfica ni ocupacional.

Para poder recibir la autorización de trabajo por cuenta propia se requiere que la persona extranjera acredite los requisitos propios de la actividad que quiere desarrollar, así como la suficiencia de la inversión y las posibilidades de creación de empleo. Por otro lado, en relación con la autorización de trabajo por cuenta ajena, el artículo 38 LExtr establece que para la contratación de personas extranjeras se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo, especialmente para aquellos puestos de trabajo que sean de difícil cobertura. Así pues, serán trabajos, conforme al artículo 65 punto 1 y 2 del RExtr, que o bien hayan sido incluidos en el catálogo de empleos que el Servicio Público de Empleo Estatal considera de difícil cobertura o bien trabajos para los que el empleador pueda justificar que existe una escasez de trabajadores en España que reúnan las condiciones para ejercer esa labor. Se trata de una regulación con un objetivo muy pragmático: la obtención de mano de obra para destinarla a aquellos sectores en los que escasea la oferta nacional. Asimismo, el artículo 39 LExtr prevé la posibilidad de que el Ministerio de Trabajo e Inmigración apruebe el contingente para cada año. Es decir, la cifra de empleos previstos a cubrir mediante una tramitación colectiva que se efectúa desde el país de origen de las personas extranjeras que, de nuevo, tenga en cuenta la situación nacional de empleo y los sectores con menor mano de obra disponible.

En síntesis, el acceso al mercado laboral español se puede producir por dos vías principales: la primera, el régimen general, consistente en el ofrecimiento de una oferta individual a un trabajador extranjero y la concesión de una autorización de residencia y trabajo para una actividad que el Servicio Nacional de Empleo ha considerado deficitaria o para la cual no existen suficientes trabajadores capacitados en España; la segunda, un mecanismo que permite la contratación colectiva de trabajadores que no se encuentren en territorio español para el que también se debe tener en cuenta la situación nacional de empleo.

DERECHO LABORAL

En este sentido, dado que para que las personas inmigrantes puedan desarrollar una actividad lucrativa se exige que sean residentes y que cuenten con la autorización correspondiente, los inmigrantes irregulares no son susceptibles de ser titulares del derecho al trabajo. Hay que tener en cuenta que dicha irregularidad se puede dar desde el inicio de la entrada de la persona extranjera en territorio español o bien de forma sobrevenida al finalizar el periodo de tiempo reconocido en su autorización y no haber obtenido una renovación. Según Montoya Melgar (2007)5, en el caso de que el inmigrante irregular perfeccionara igualmente un contrato de trabajo, éste no adolecería de un problema de falta capacidad para contratar que determinara la anulabilidad del mismo, sino que estaríamos ante la vulneración de una prohibición legal que llevaría aparejada, como consecuencia, su nulidad. Pese a todo ello, cabe recordar que el artículo 36.6 LExtr permite al inmigrante irregular disfrutar igualmente de los derechos que le fueran reconocidos en virtud del contrato de trabajo.

En estos supuestos de irregularidad, la LExtr tipifica en su artículo 53 como infracción grave tanto encontrarse irregularmente en territorio español como trabajar sin la autorización de trabajo ni residencia correspondiente. Asimismo, en el artículo 54, tipifica como infracción muy grave la contratación de trabajadores extranjeros que no cuenten con las autorizaciones necesarias para ello. La consecuencia de cometer dicha infracción para las personas inmigrantes es la multa económica del artículo 55 LExtr (entre 501 y 10.000 euros) y, en determinadas ocasiones, con base en el principio de proporcionalidad, podrá aplicarse, a tenor del artículo 57 LExt, la expulsión del territorio. Por otro lado, para los empleadores, la sanción consiste básicamente en la imposición de la multa económica prevista en el artículo 55 LExtr (al ser esta una infracción muy grave, la horquilla puede variar de entre los 10.001 hasta los 100.000 euros),

Los procesos de regulación masiva y la autorización de residencia por arraigo

De la misma forma que existen dos principales vías de contratación de mano de obra extranjera, existen también en España dos grandes vías para la regularización de la población inmigrante irregular: los procesos de regularización masivos y las autorizaciones de residencia por arraigo. Pese al hecho de que se concibieron como fórmulas excepcionales para la regularización administrativa de las personas inmigrantes irregulares en España, en la realidad, se han convertido en procedimientos habituales.

En relación con los procesos de regulación masivos que se han producido en España, desde que entró en vigor la LO 7/1985, se han convocado un número total de seis, siendo el último de ellos el que tuvo lugar en 2005. A todo ello, en diciembre de

5 Melgar, A. M. (2007). El Empleo Ilegal de Inmigrantes. Pamplona, España: Editorial Civitas.

LABORAL

2022 llegó al Congreso de los Diputados una iniciativa legislativa popular, promovida por unos 800 colectivos, que solicitaba que se abriera un nuevo proceso de regularización en España. En el proceso de regularización que tuvo lugar en 2005 se exigieron como requisitos para obtener la autorización de residencia y trabajo en España que fuera el propio empresario, y no el inmigrante irregular, quien solicitara la regularidad y que lo hiciera, además, con base en un contrato de trabajo que permitiera asegurar la vinculación del extranjero con el mercado laboral español. El proceso tuvo, en total, 691.655 solicitudes, de las cuales una amplia mayoría fueron concedidas. El segundo gran mecanismo de regularización en España, contenido en el artículo 31.3 LExtr y desarrollado por el artículo 124 LExtr y las disposiciones reglamentarias, es el arraigo, que puede concederse tanto por causas laborales como sociales o familiares.

El arraigo laboral exige que los inmigrantes irregulares, que no pueden tener antecedentes penales, acrediten haber vivido de forma continuada en España por un periodo mínimo de dos años y haber trabajado por un periodo no inferior de seis meses. En cuanto al arraigo social, los inmigrantes irregulares deben haber permanecido en España por un periodo mínimo y continuado de 3 años, siempre y cuando cumplan, de forma acumulativa, con una serie de requisitos, como carecer de antecedentes penales, tener un contrato de trabajo firmado, vínculos familiares con otros extranjeros residentes o acreditar su integración social. En último lugar, la autorización por arraigo familiar se puede llegar a conceder en aquellos supuestos en los que el extranjero irregular sea padre o madre de un menor que tenga la nacionalidad española, a condición de que se encuentre a su cargo, o cuando se trate de hijos cuyos progenitores hubieran sido de nacionalidad española.

La regularización por reagrupación familiar y otros supuestos de regularización

Por último, la ley prevé también la regularización por reagrupación familiar (artículo 53 LExtr), siempre y cuando el extranjero que lo solicite acredite los medios económicos suficientes para sustentar a su familia, la de apátridas y refugiados (artículo 34 LExtr) o las que así se justifiquen, de forma amplia, por razones de protección internacional o humanitarias, colaboración con autoridades públicas, por razones de seguridad o interés público (previstos en los artículos 123 y ss. de la LExtr)

MODIFICACIONES Y NOVEDADES DEL REAL DECRETO 629/2022

Según los pronunciamientos de prensa que ha emitido el Consejo de Ministros, así como a partir de las múltiples declaraciones del Ministro de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, José Luis Escrivá, sobre la reforma, el Gobierno ha querido dejar claro desde el inicio que los objetivos de la reforma del Reglamento de Extranjería se

DERECHO LABORAL

fundamentan, básicamente, en la mejora del modelo migratorio español y de sus procedimientos administrativos, caracterizados por su lentitud e inadecuación, hecho que desemboca, en muchas ocasiones, en periodos prolongados de irregularidad que traen con sí elevados costes socioeconómicos, perjudiciales tanto para los inmigrantes como para el mercado laboral español6.

La reforma busca priorizar, entre otras cuestiones, la integración en el mercado laboral español de muchos inmigrantes, regulares e irregulares, mediante una regulación menos restrictiva y una simplificación de los trámites administrativos que permita combatir la economía sumergida y acceder a más mano de obra. Para ello, entre otras medidas, propone el establecimiento de una Oficina de Extranjería central encargada de complementar el trabajo de las Oficinas locales. Con este objetivo, el R.D. 629/2022 abre puertas que de antemano no existían, como el arraigo para formación profesional o la autorización de trabajo en estancia por estudios, que serán comentadas a continuación.

Las grandes modificaciones que introduce el R.D. 629/2022 se producen, principalmente, en seis aspectos básicos: (1) la creación de la figura de arraigo para la formación, (2) la autorización de trabajo en estancia por estudios; (3) la nueva regulación de la gestión colectiva de las contrataciones en origen y la determinación de la situación nacional de empleo; (4) las as autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales bajo la figura del arraigo; (5) las posibilidades de trabajo por cuenta propia mediante el autoempleo y (6) la modificación de las condiciones de la reagrupación familiar.

Sin embargo, en el presente artículo se analizarán los tres aspectos más importantes que, a nuestro juicio, merecen un análisis más detallado.

La creación de la figura del arraigo para la formación

En lo que concierne a la introducción de la figura del arraigo para la formación, contemplada en el artículo 124.4 RExtr y desarrollada por la Instrucción SEM 1/2022, ésta contempla dos fases para la regularización del inmigrante: una de formación y una de trabajo.

El artículo 124.4 RExtr prevé la posibilidad de conceder una autorización de residencia por un periodo de tiempo de 12 meses (prorrogable por 12 meses más si la formación a cursar así lo requiere) a los inmigrantes irregulares que, además de haber

6 Consejo de Ministros, Nota de Prensa (26 de julio de 2022). El Gobierno aprueba una reforma del Reglamento de Extranjería para mejorar el modelo migratorio y favorecer la incorporación al mercado laboral de las personas migrantes:https://inclusion.seg-social.es/ca/w/el-gobierno-aprueba-una-reforma- del-reglamento-de-extranjeria-para-mejorar-el-modelo-migratorio-y-favorecer-la-incorporacion-al- mercado-laboral-de-las-personas-migrantes.

LABORAL

permanecido en territorio español de forma continuada durante al menos un plazo mínimo de 2 años, puedan acreditar, de forma acumulativa, dos requisitos: la carencia de antecedentes penales (ya sea en España, en su país de origen o bien en el país en el que hubieran residido en los últimos 5 años) y el compromiso a realizar una formación en los términos que exige el reglamento. Los términos son los siguientes: (1) comprometerse a realizar una formación reglada para el empleo o a obtener un certificado de profesionalidad, o una formación conducente a la obtención de la certificación de aptitud técnica o habilitación profesional necesaria para el ejercicio de una ocupación específica o una promovida por los Servicios Públicos de Empleo; (2) en el ámbito de la formación permanente de las universidades; (3) comprometerse a la realización de cursos de ampliación o actualización de competencias y habilidades formativas o profesionales así como de otras enseñanzas propias de formación permanente.

Además de todo ello, se requiere a los solicitantes que aporten la acreditación de su matriculación en la formación en el plazo de tres meses desde que fueron notificados de la resolución de la concesión de la autorización de residencia, ya que, de no hacerlo, la Oficina de Extranjería podría extinguir la autorización. Una vez el solicitante haya finalizado y superado su formación, podrá solicitar la autorización de residencia y trabajo, con el condicionante de que presente un contrato de trabajo que le dé derecho a percibir o bien el salario mínimo interprofesional o bien el mínimo que garantice el convenio colectivo que sea de aplicación.

La autorización de trabajo en estancia por estudios

En cuanto a la autorización de trabajo durante la estancia por estudios (regulada en el artículo 42 RExtr), mientras que, de acuerdo con la regulación anterior, era necesario en cualquier caso solicitar la autorización para trabajar, que tenía la duración del contrato de trabajo, la presente reforma permite trabajar a estudiantes extranjeros (así como aquellos que se encuentren en españa por formación, por prácticas no laborales o servicios de voluntariado) por un número máximo de 30 horas semanales durante la vigencia de su estancia por estudios, dado que ambas autorizaciones serán coincidentes y, por ello, cuando finalice la autorización para la realización de estudios, finalizará la autorización para trabajar. Pese a ello, la ventaja principal de la presente reforma es que les otorga a los estudiantes extranjeros residentes en España la posibilidad de trabajar sin necesidad de solicitar autorización ninguna para el trabajo en los supuestos de estudios superiores, formación reglada para el empleo o destinada a la obtención de un certificado de profesionalidad, o la formación conducente a la obtención de un certificado de aptitud técnica o habilitación profesional para el ejercicio de una ocupación.

A su vez, el Real Decreto 629/2022 facilita las condiciones en las que se puede pasar de una autorización por estudios a una autorización de trabajo y residencia. La razón

DERECHO LABORAL

es que la regulación actual no exige un periodo mínimo de estancia de 3 años ni prohíbe estar becado o subvencionado por instituciones públicas o privadas, como sí hacía la redacción anterior. En cambio, el único requisito que se exige después de la reforma (además de los propios requisitos relativos a la obtención de la autorización por residencia y trabajo) es haber superado los estudios, la formación o prácticas con aprovechamiento (art. 199 RExtr).

La determinación de la situación nacional de empleo y la gestión colectiva de las contrataciones en origen

En relación con este punto, la reforma añade que se incluirán en el Catálogo de Empleos de Difícil Cobertura aquellas que se determinen por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno a propuesta del Ministerio de Inclusión, Seguridad y Migraciones. Asimismo, el Catálogo se determinará, principalmente según el artículo 64 RExtr, a partir de la información de los servicios públicos de empleo autonómicos y la lista se ajustará a cada demarcación territorial concreta. Se trata, pues, de una reforma positiva, en tanto que la regulación anterior, que se fundamentaba en un Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura, incluía necesidades prácticamente obsoletas y no había sido reformado desde el año 2012. De esta forma, la determinación de los empleos que se consideran de difícil cobertura se realizará con base en la información actualizada y precisa que aportarán las oficinas de empleo pública de cada autonomía, por lo que el vínculo entre las necesidades reales de los empresarios y de la situación económica en cada una de las demarcaciones españolas y las necesidades efectivamente reflejadas en el Catálogo será mayor.

A su vez, elimina también el R.D. 629/2022 un párrafo del artículo 65 RExtr que permitía no incluir en dicho catálogo las ocupaciones que pudieran ser cubiertas tras periodos de formación organizados por los servicios de empleo. A todo ello, se acortan los plazos para la acreditación de la dificultad de cubrir los puestos no incluidos en el catálogo, que pasa de 15 a 8 días para la publicación de la oferta, y de 30 días entre la presentación de resultados y la certificación de insuficiencia a un máximo de 11 días. En todo caso, la Oficina de Extranjería deberá valorar siempre la urgencia de la contratación. Así pues, de nuevo, se trata de una regulación que busca agilizar los trámites y desatascar los largos procesos burocráticos que colapsan la mayoría de Oficinas de Extranjería del país.

Además, la nueva regulación de la gestión colectiva de contrataciones en origen (artículo 167 RExtr) prevé las figuras de la migración de carácter estable, circular y los visados de búsqueda de empleo, a diferencia de la regulación anterior, que solamente preveía la posibilidad de contratar de forma colectiva en origen a los temporeros.

LABORAL

Entre ellas, queremos destacar la figura de la migración circular (aplicable precisamente a los temporeros) que consiste, a raíz de la reforma, en una autorización de trabajo con duración de hasta cuatro años que dé derecho a trabajar por un periodo de 9 meses en un mismo año y en un mismo sector laboral, con un compromiso de retorno al país de origen así como de mantenimiento de las condiciones que determinaron, en un primer momento, la aprobación de la autorización. Además, se contempla la posibilidad de que dichas autorizaciones puedan ser prorrogadas a su finalización por periodos de igual duración y que los trabajadores que hubieran cumplido con el compromiso de retorno puedan solicitar, en un periodo de seis meses desde la finalización de la autorización, un nuevo permiso de residencia y trabajo con una duración de dos años, prorrogable por otros dos más, que les permita trabajar tanto por cuenta propia como ajena. Por lo tanto, la reforma permitirá que la situación de las personas inmigrantes en España sea más estable, ofrecerá garantías y ventajas al hecho de cumplir con la obligación de retorno al país de origen y, en último lugar, permitirá también que las personas inmigrantes pasen de un estatus jurídico a otra de forma más sencilla, aligerando también así los trámites y las cargas administrativas y burocráticas asociadas con estos procesos.

VALORACIÓN DEL REAL DECRETO 629/2022

La aprobación del R.D. 629/2022 constituye la modificación reglamentaria más relevante en materia de inmigración desde la entrada en vigor del reglamento en el año 2011. En un año complicado como fue el pasado, en medio de virulentas polémicas acerca de los menores no acompañados y las investigaciones, comisiones e informes elaborados, desmentidos, e ignorados sobre la actuación de las autoridades españolas en la valla de Melilla, las novedades del R.D. 629/2022 representan un necesario paso adelante en la confrontación de una de las grandes problemáticas a las que tanto España como la Unión Europea se deben enfrentar hoy y en los próximos años, quizás entonces aún en una intensidad mayor: la llegada de miles de personas a nuestras fronteras.

Dejando de lado los debates centrados en la gestión de las fronteras, el grado de integración de la población inmigrante y la capacidad de nuestros servicios públicos de absorber la llegada de miles de inmigrantes, la realidad es que las sociedades europeas deben empezar a trabajar en políticas que aborden un problema que, si cabe, es más inminente aún, el envejecimiento generalizado de la población y la escasez de mano de obra. La reforma introducida por el R.D. 629/2022 es consciente de ello y trabaja así en la consecución de posibles soluciones. Sin embargo, a día de hoy en nuestro contexto político, la inmigración se ha convertido en un arma arrojadiza que de forma deliberada busca, y consecuentemente atrae, más desacuerdo que consenso. Este escenario nos ha llevado a una situación en la que los eslóganes fáciles y las campañas falaces se han

DERECHO LABORAL

convertido en la principal fuente de información de los ciudadanos. La consecuencia es evidente y claramente perjudicial para la formación del debate sereno y profundo al que deberíamos aspirar para ser capaces de aproximarnos debidamente a la inmigración como el fenómeno complejo que es.

Sin embargo, entendemos que el R.D. 629/2022 ha perdido la oportunidad de regular cuestiones de suma importancia como son la de los menores no acompañados o la introducción de medidas que busquen potenciar, más allá de una visión pragmática de la integración de la mano de obra extranjera, la integración de los inmigrantes en el tejido social español, y haya voces, entre ellas las de los sindicatos más representativos del país, que critiquen que se no se haya potenciado un diálogo más activo con las asociaciones de inmigrantes7, la reforma presenta, en términos generales, más aspectos positivos que negativos.

Es evidente que una modificación del RExtr por sí misma es incapaz de acabar con la precarización de la situación laboral de la mayoría de las personas inmigrantes, quienes terminan habitualmente ocupados en trabajos que la propia población nacional no está dispuesta a realizar, ya sea en el sector agrario o el de servicios domésticos, por ejemplo. Ahora bien, peor es aún un contexto en el que se empuja, por no existir otro remedio, a las personas inmigrantes a la clandestinidad y la economía sumergida, donde la posibilidad de abuso por parte de sus empleadores es aún mayor. En este sentido, el incremento de las posibilidades que facilitan su regularización y oportunidades de empleo tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, así como una mayor flexibilidad y simplificación de los trámites administrativos para acceder a la autorización de residencia y trabajo, pueden ser avances que contribuyan significativamente al bienestar de la población inmigrante en España.

CONCLUSIÓN

La titularidad de derechos de los extranjeros en España se asienta sobre el artículo

13 CE y la estructura tripartita desarrollada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la cual sitúa el derecho al trabajo del artículo 35 CE dentro del tercer grupo, aquel al que pertenecen los derechos que requieren de desarrollo legal por parte del legislador y permiten, respetando en todo caso los límites de su contenido esencial, la diferenciación de trato entre nacionales e inmigrantes.

7 Por ejemplo, Redacción de El Salto (28 de julio de 2022). La reforma del reglamento de extranjería es recibida con críticas por su «utilitarismo» y reservas ante su aplicación. El Salto. CCOO, Nota de Prensa (2022): CCOO y UGT rechazan la modificación del Reglamento de Extranjería aprobada en Consejo de Ministros.

LABORAL

La LExtr reconoce el derecho al trabajo solamente a los extranjeros residentes que cumplan con los requisitos administrativos preestablecidos y excluye de su ámbito subjetivo, por lo tanto, a los inmigrantes irregulares. En este sentido, la autorización de residencia y trabajo es la principal forma de acceso al país y al mercado laboral español para los extranjeros no-comunitarios. En el caso de los irregulares, la ley no es ajena a su situación, y contempla mecanismos como la figura del arraigo laboral para ofrecerles vías de regularización.

En este contexto, el Gobierno aprobó el pasado año el Real Decreto 629/2022 por el que se reformaba el Reglamento de Extranjería. Las modificaciones y novedades que la reforma contempla buscan, primordialmente, facilitar los trámites administrativos y facilitar el acceso al trabajo. De esta forma, el R.D. 629/2022 pretende ofrecer soluciones a problemas estructurales en nuestro país, como son: la inversión de la pirámide demográfica y la escasez de mano de obra, y lo hace, a su vez, apoyándose en la inmigración, contemplándola, así, como una oportunidad y no como una amenaza.

BIBLIOGRAFÍA

Anes, J. A. (2008). La extranjería como condición diferencial en el ejercicio de los derechos fundamentales.

Delgado, M. (21 de Diciembre de 2022). La iniciativa de regularizar a medio millón de migrantes pasa de las calles al Congreso. El País.

Duque, L. R. (2020). El Rechazo en Frontera a la Luz de los Derechos Fundamentales.

Foro, Nueva época, 305-352.

Fueyo, M. D. (2009). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007. Revista española de derecho constitucional, 353-379.

Izquierdo, R. A. (2006). El acceso de los inmigrantes irregulares al mercado de trabajo: Los procesos de regularización extraordinaria y el arraigo social y laboral. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Exteriores, 175-196.

Martín, M. (26 de julio de 2022). El Gobierno aprueba la reforma para incorporar extranjeros al mercado de trabajo. El País.

Martín, M., & Sánchez Hidalgo, E. (08 de Enero de 2023). España apuesta por reforzar la contratación en el exterior. El País.

Martínez, L. V. (2019). Legislación y Políticas Públicas en España, respecto a la Inmigración y su Inserción en el Mercado Laboral. Revista de Derecho UNED.

Melgar, A. M. (2007). El Empleo Ilegal de Inmigrantes. Pamplona, España: Editorial Civitas.

DERECHO LABORAL

Moreno, J. M. (2008). Inmigración y Derecho del Trabajo. Ilu. Revista de Ciencias de las Religiones, 89-95.

Ortega Giménez, A., & Heredía Sánchez, L. S. (2023). Claves de la última modificación del Reglamento de la Ley de Extranjería en España. laleydigital.

Pilar Charro Baena, P. B. (2006). Trabajadores extranjeros en España, ¿inflexibilidad del estatuto jurídico frente a la flexibilidad del mercado? Icade: Revista de la Facultad de Derecho, 189-206.

Pinyol, G. (29 de Julio de 2022). La reforma del reglamento de extranjería, un paso necesario. El País.

Salto, R. e. (28 de Julio de 2022). La reforma del reglamento de extranjería es recibida con críticas por su «utilitarismo» y reservas ante su aplicación. El Salto.

Santos, I. R. (2023). Inmigración Laboral y Dignidad. Revista de Treball, Economia i Societat.

Velasco, M. F. (2016). Los derechos laborales y de seguridad social de los inmigrantes irregulares en España. Sevilla.

  1. ANEXO DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA Constitución Española (BOE núm.311, de 29 de diciembre de 1978). Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre.

Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (BOE núm. 158, de 3 de julio de 1985).

Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE núm. 10, de 12 de enero de 2000).

Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre.

Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE núm. 299, de 12 de diciembre de 2009).

Tratado de la Unión Europea y Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Versiones Consolidadas. Protocolos. Anexos. Declaraciones anejas al Acta Final de la Conferencia intergubernamental que ha adoptado el Tratado de Lisboa (DOUE núm. 83, de 20 de marzo de 2010).

Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (BOE núm. 103, de 30 de abril de 2011).

LABORAL

Real Decreto 629, 2022, de 26 de julio, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (BOE núm. 197, de 27 de julio de 2022).

Instrucciones SEM 1/2022 sobre el arraigo para la formación y otras cuestiones comunes a las autorizaciones de residencia temporal por motivos de arraigo previstas en el artículo 124 del reglamento de extranjería, aprobado por el R.D. 557/2011, de 20 de abril.


Comentarios

Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *