LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

 

 

David Rodríguez Alcaraz (3º GBD)

Objeto del trabajo

En el presente trabajo se realizará un breve resumen sobre la situación jurídica de la gestación por sustitución en el ordenamiento jurídico español. Tras una breve introducción y una exposición del marco regulatorio básico más relevante, se expondrá brevemente la jurisprudencia tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) con tal de especificar los principales límites internacionales a los que está sujeto nuestro ordenamiento en lo que concierne a la regulación de esta práctica. Una vez identificados los límites, se realizará un comentario sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) en relación a la gestación por sustitución para, seguidamente, señalar las innovaciones que ha supuesto la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 1153/2022, de 31 de Marzo de 2022. Finalmente, el artículo terminará con un breve comentario sobre la posible viabilidad de una regulación legislativa que legalice esta práctica en nuestro país.

Introducción

La gestación por sustitución (a veces referida como “gestación subrogada” o “vientres de alquiler”) consiste en “la gestación convenida mediante un contrato, con o sin precio, en el que una mujer renuncia a la filiación materna del futuro hijo, a favor del contratante o de un tercero1, existiendo cuatro variantes según quién aporte el material genético. Tal práctica constituye una técnica de reproducción humana asistida y se encuentra prohibida en la mayoría de ordenamientos jurídicos de la Unión Europea. De hecho, el Parlamento Europeo, en su Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo de 2015, condena generalmente esta práctica como contraria a la dignidad de la mujer 2. En este sentido, tan solo Portugal y Grecia la permiten, siempre con causa gratuita y no sin problemas constitucionales en el caso de Portugal. Por otro lado, este hecho contrasta con el creciente uso de esta práctica a nivel internacional,

1 Definición del Punto de Acceso General de administracion.gob.es, Gobierno de España.

2 Punto 114 del mencionado Informe.

estimándose en 2018 que más de 20.000 niños nacían mediante esta práctica 3. A su vez, varios sectores de la sociedad española se han manifestado a favor de la posibilidad de legalizarla 4, llegando el grupo parlamentario Ciudadanos a formular en 2017 una proposición de ley reguladora de lo que llamaron el “derecho a la gestación por subrogación”. Las tensiones entre la práctica internacional de este tipo de reproducción humana asistida y la tajante negativa de muchos ordenamientos jurídicos a aceptarla ha generado los incentivos necesarios para que aquellas personas que deseen tener un hijo mediante esta práctica acudan a países donde se permita. Como quedará patente en la STS 1153/2022, es frecuente que en tales países se realicen contratos que atentan claramente contra el orden público español, implicando la renuncia de derechos indisponibles.

Como consecuencia de acudir a otros ordenamientos jurídicos, surge el problema del reconocimiento de las relaciones de filiación establecidas en los países en los que se ha celebrado el contrato. Muchos de los que acuden a la gestación por sustitución piden posteriormente el reconocimiento de la filiación en su país nacional, país en el que está prohibida esta práctica. Precisamente en este aspecto es donde surge la amplia mayoría de la jurisprudencia, tanto internacional como nacional, relacionada con la gestación subrogada. En este sentido, más que la licitud de la práctica, lo que se suele cuestionar es la procedencia del reconocimiento de la inscripción de una filiación vía reconocimiento de documento público extranjero que ha sido el resultado directo de un contrato nulo según el ordenamiento jurídico español, debiendo ponderar debidamente el interés superior del menor con lo que en última instancia constituye el orden público del Estado.

Marco regulatorio básico

Antes de proceder con la exposición de la jurisprudencia más relevante, señalaré el marco regulatorio en el ordenamiento jurídico español que más importancia tiene a la hora de tratar este tema.

En el ámbito internacional, el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) protege el derecho a la vida privada y familiar y, unido al art. 14 del mencionado convenio, no permite la discriminación en este aspecto. A su vez, la Convención sobre los derechos del niño de 1989 exige, entre otros aspectos, que se atienda como consideración primordial al interés superior del menor. Esta exigencia se repite en el art. 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en ambos textos se extiende, entre otros órganos, a los tribunales de los Estados miembros. Además, debe tenerse en cuenta el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 y, en lo que

3 Según la ONG International Social Security.

4 Ejemplo de ello es la asociación “Son nuestros Hijos”.

concierne al reconocimiento de actos de autoridades extranjeras, el Convenio de 5 de octubre de 1961 que suprime la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros. A todo ello se le debe añadir las directivas que mencionaremos al comentar la jurisprudencia.

En el ámbito nacional, los derechos y principios reconocidos en la Constitución Española (CE): en este caso, arts. 10.1, 18.1, 32, 39, 15 CE 5 y art. 10.2 CE, relevante como conexión interpretativa entre los tribunales nacionales y los internacionales. La Ley 14/2006, de 16 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida y, más concretamente, su art. 10 que establece la nulidad de los contratos de gestación por sustitución (tanto por causa onerosa como gratuita), la reiteración del principio mater semper certa est y la acción de reclamación de la paternidad respecto al padre biológico (según las reglas generales reconocidas en el Código Civil). A su vez, resultan relevantes tanto el art. 23 de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 6 como los arts. 81-85 del Reglamento del Registro Civil que suponen su desarrollo, en la medida en que son aplicables a incripciones de títulos extranjeros. Además, debemos tener en cuenta la Ley 54/2007, de Adopción Internacional, de notable importancia en el upuesto que examinará la STS 1153/2022. Finalmente, nuestro Código Penal (CP) tipifica varios delitos conectados de forma indirecta con esta práctica (arts. 220 y 221 del CP), señalando que la subsunción en el tipo del art. 221 del CP requiere que la entrega tenga causa onerosa y extendiéndose su apartado segundo a la entrega en el extranjero.

Jurisprudencia del TEDH y del TJUE

En lo que concierne al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, su jurisprudencia se centra en el análisis de la posible violación del art. 8 del CEDH por parte de los distintos Estados, relacionándolo en algunos casos con el art. 14 CEDH y descartando la vulneración de este último por encontrar no discriminatoria la diferencia de trato en los casos analizados 7. Por la propia naturaleza del art. 8 CEDH, el Tribunal procede diferenciando entre “vida familiar” y “vida privada8, analizando si ha existido injerencia en este ámbito. El Tribunal entiende que la “vida privada” protege el derecho a la identidad como ser humano junto a la integridad física y psicológica, el derecho a establecer relaciones con otros seres humanos, el libre desarrollo de la personalidad y el

5 STS 835/2013, fundamento jurídico tercero, punto 5.

6 Por comentarse en la STS 835/2013. Sin embargo, actualmente debemos centrarnos en el apartado de Derecho Internacional Privado de la nueva ley, de 2011, del Registro Civil.

7 Casos nº 1462/18, nº 17348/18 y nº 11288/18.

8 Labassée vs Francia punto 65 y Mennesson vs Francia punto 86.

derecho al respeto de las decisiones en lo que concierne a tener o no hijos 9. En cambio, la “vida familiar” hace referencia a la protección de las relaciones interpersonales de carácter familiar y de todo aquello que se derive de ello 10. En caso de que haya tenido lugar, procede a examinar si tal injerencia está permitida por el art. 8.2 CEDH, estudiando los objetivos legítimos aludidos por el Estado en cuestión, si tales objetivos son conforme a la ley (exigencia de previsibilidad de la medida adoptada según el derecho interno del Estado) y si son necesarios en una sociedad democrática.

La doctrina jurisprudencial sobre la posible vulneración del art. 8 CEDH por parte de los Estados parte de la establecida en los casos Mennesson vs Francia y Labassée vs Francia, ambos de 2014. En ambos casos se trata de parejas heterosexuales que, con el fin de llevar a cabo esta práctica, se desplazan hasta Estados Unidos (donde está permitida, California y Minnesota respectivamente), obteniendo el certificado de nacimiento del niño nacido fruto de la gestación por sustitución a su nombre. Posteriormente, ambos requieren a la administración francesa que se inscriban las filiaciones en el Registro Civil francés, aportando el mencionado certificado estadounidense. La única diferencia relevante en lo que aquí nos concierne es que en el primer caso la pareja había aportado todo el material genético, mientras en el segundo caso tan solo lo había hecho el padre. Ante ambas peticiones la administración se niega y, cuando las parejas presentan sus correspondientes peticiones a los tribunales, se les contesta que la inscripción va en contra del orden público francés, por lo que no procede en ningún caso. Al agotar las instancias judiciales internas, plantean demanda contra el Estado francés alegando la vulneración del art. 8 CEDH. Cabe mencionar que, como se reconoce en Mennesson vs Francia, la Corte de Casación de Francia (probablemente con el fin de evitar el fraude de ley) venía afirmando de forma reiterada que no podía reconocerse legalmente la filiación fruto de un contrato de gestación por sustitución de ningún modo, ni siquiera mediante adopción 11. El TEDH acaba afirmando, en ambos

9 Labassée vs Francia, punto 75: “le respect de la vie privée exige que chacun puisse établir les détails de son identité d’être humain, ce qui inclut sa filiation”. A su vez, en Paradiso y Campanelli vs Italia (punto 159): “the notion of private life […] covers the physical and psychological integrity of a person […] and, to a certain degree, the right to establish and develop relationships with other human beings […]. It can sometimes embrace aspects of an individual’s physical and social identity. The concept of private life also encompasses the right to “personal development” or the right to self-determination and the right to respect for the decisions both to have and not to have a child”.

10 Labassée vs Francia puntos 72 y 73 y Paradisso y Campanelli vs Italia punto 140 y 151. Por esta razón, se analizan las relaciones existentes de facto, su durabilidad y su importancia con tal de determinar la magnitud de la injerencia.

11 Caso Mennesson vs Francia, punto 33: “La Cour de cassation considère que la convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes […] Cette position fait obstacle à l’établissement d’un lien juridique de filiation entre l’enfant issu d’une telle convention et la femme qui l’a recueilli à sa naissance et qui l’élève, que ce soit par le biais, comme en l’espèce, de la transcription sur les registres de l’état civil des mentions figurant

casos, que lo que realmente está vulnerando el Estado francés es el derecho a la vida privada de los menores, alegando que la falta de reconocimiento legal afecta gravemente a su identidad 12 y, por lo tanto, al desarrollo de su vida privada. Por lo tanto, a pesar de perseguir objetivos legítimos y de ser conforme a ley, no se trata de una injerencia necesaria en una sociedad democrática 13.

Del pronunciamiento del TEDH en ambas sentencias corremos el riesgo de deducir que la negativa a la inscripción en el Registro de una determinada relación de filiación reconocida en un certificado de nacimiento extranjero fruto de un contrato de gestación por sustitución vulnera, en todo caso, el art. 8 CEDH. Sin embargo, posterior jurisprudencia nos permite afirmar que esto no es cierto. Fruto de las resoluciones del Tribunal en los dos casos mencionados, la Corte de Casación de Francia modificó su jurisprudencia respecto al reconocimiento de la filiación fruto de un contrato de gestación por sustitución celebrado en el extranjero, permitiendo el reconocimiento legal del padre biológico pero no el de la pareja de este, que esta vez sí podía materializarse vía adopción

14. En este contexto surge en 2020 el caso D. vs Francia (nº 11288/18) en el que una pareja heterosexual francesa que viajó a Ucrania aportando ambos su material genético llevaron a cabo esta práctica. Fruto de ello, en el certificado de nacimiento ucraniano del recién nacido constaban como padres del recién nacido, por lo que requirieron su transcripción en el Registro francés. Tras agotar las instancias judiciales y tan solo logrando el reconocimiento de la filiación con el padre biológico 15, acudieron al TEDH alegando una violación del art. 8 CEDH y del art. 14 CEDH en relación con el art. 8. El tribunal considera que de Mennesson vs Francia y Labassée vs Francia se deduce que el derecho a la vida privada del menor requiere de la existencia de un mecanismo efectivo y lo suficientemente rápido para establecer la mencionada filiación, pero no requiere que este sea necesariamente la transcripción del certificado extranjero 16. Por ello, existiendo la posibilidad de la adopción y considerándola rápida y efectiva, desestima la existencia de una vulneración del art. 8 CEDH. En lo que concierne a la posible vulneración del art. 14

sur un acte de naissance régulièrement dressé à l’étranger, par le biais de l’adoption […] ou par l’effet de la possession d’état.”

12 En este sentido, en Mennesson vs Francia el TEDH insiste en la importancia del reconocimiento legal de la relación con el padre biológico mientras que en Labassée vs Francia se incide en que la nacionalidad es un componente capital de la identidad y se señalan las posibles consecuencias negativas en el ámbito sucesorio que traería consigo la falta de reconocimiento legal.

13 Caso Mennesson vs Francia, puntos 62, 58 y 101 respectivamente.

14 Caso D. vs Francia (nº 11288/18), punto 17.

15 En las instancias judiciales internas los demandantes no informaron de que la mujer no gestante también había aportado su propio material genético.

16 Caso D. vs Francia puntos 51, 58, 59, 62 y 63.

CEDH en relación al art. 8, el Tribunal sostiene que, si bien existe una diferencia de trato en cuanto a la transcripción de los certificados de nacimiento en el Registro entre los menores nacidos en el extranjero y los menores nacidos fruto de una gestación por sustitución también en el extranjero, esta no es discriminatoria por basarse en una justificación objetiva y razonable 17.

Finalmente, comentar la relevancia legal que puede tener el vínculo biológico a la hora del reconocimiento de la filiación. En el caso Paradiso y Campanelli vs Italia (2017), una pareja italiana decide viajar a Rusia con tal de tener un hijo vía gestación por sustitución, no aportando su material genético 18. Una vez nacido, se inscribe en el Registro civil de Moscú y se emite certificado de nacimiento conforme la pareja son los padres del recién nacido. Lograron volver a Italia, pero bajo la sospecha de que los datos del certificado de nacimiento eran falsos se abrió causa penal en contra de la pareja y se procedió a iniciar el procedimiento de adopción del niño, poniéndolo en custodia de la administración a los 6 meses de haber regresado a Italia. Habiendo agotado las instancias judiciales internas, plantean demanda ante el TEDH alegando una vulneración del art. 8 CEDH. El tribunal consideró que no existía una vida familiar de facto dado el reducido tiempo que estuvieron con el recién nacido (6 meses en Italia y 2 meses en Rusia) 19, pero sí una injerencia en la vida privada del demandante que reclamaba la existencia de una relación biológica entre él y el menor 20, injerencia que no vulnera el art. 8 CEDH pues cumple los requisitos del art. 8.2 21. De hecho, en la consideración por parte del Tribunal sobre la existencia de una vida familiar de facto la ausencia de relación biológica es determinante, pues existiendo esta se reconoció, en otro caso, que existía vida familiar en el transcurso de tan solo dos meses (Caso D. y otros vs Bélgica) 22. A su vez, parece determinante para el enfoque de los derechos vulnerados: en los casos vistos anteriormente, lo que se protegía era la vida privada del menor, mientras que en este se atiende a la vida privada del demandante que alega tener lazos biológicos. De hecho, en el caso Valdís Fjölnisdóttir y otros vs Islandia (2021), que versa sobre la transcripción en el Registro Civil islandés de las relaciones de filiación reconocidas en un certificado de

17 Caso D. vs Francia puntos 84-88. La justificación es la voluntad de realizar un control judicial más exhaustivo en los casos de los menores nacidos por esta práctica, al considerar que debe probarse que el establecimiento de la filiación con la madre no gestante responde al interés superior del menor en cada caso (punto 86). En jurisprudencia previa (casos nº 1462/18, nº 17348/18) ya se había establecido que en tal supuesto no existía discriminación.

18 A pesar de que uno de los demandantes creía haber aportado sus gametos, los posteriores test de ADN demostraron que no fue así.

19 Caso Paradiso y Campanelli vs Italia, puntos 154-158.

20 Caso Paradiso y Campanelli vs Italia, punto 163. 21 Caso Paradiso y Campanelli vs Italia, punto 215. 22 Caso Paradiso y Campanelli vs Italia, punto 154.

nacimiento californiano fruto de un nacimiento por gestación por sustitución en el que los solicitantes tampoco habían aportado material genético alguno, el Tribunal considera que la convivencia durante 4 años constituye la existencia de vida familiar de facto 23. Además, en este último caso el tribunal se niega a examinar de forma profunda la posible vulneración del derecho a la vida privada, alegando que los motivos de su posible vulneración expuestos por las partes son los mismos que los expuestos en el caso de la vida familiar 24.

En conclusión, los límites establecidos por el TEDH en lo que respecta a la práctica de la gestación por sustitución se limitan a las obligaciones derivadas del art. 8 CEDH que, permitiendo siempre un amplio margen de actuación a los Estados miembros, les obliga a establecer mecanismos para reconocer legalmente las filiaciones derivadas de un contrato de este tipo realizado en el extranjero. Tal reconocimiento se encuentra en línea con el interés superior del menor y se materializa en el respeto a la vida privada de este, pudiendo los Estados miembros vehicular el reconocimiento de distintos modos (como la adopción) siempre y cuando sean “rápidos y efectivos”. A su vez, el vínculo biológico tiene un efecto determinante tanto en la apreciación de la existencia de una vida familiar de facto como en la protección de la identidad derivada del derecho a la vida privada, por lo que en la práctica la ausencia de tal vínculo aumenta el margen de actuación de los Estados miembros.

Se abordará con mayor brevedad la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues no es tan extensa en este ámbito y no se relaciona de una forma directa con la STS 1153/2022. En suma, las sentencias relevantes en lo que concierne a la gestación por sustitución son de fecha de 18 de marzo de 2014, asuntos C-363/12 y C- 167/12. De ambas sentencias se deduce que las directivas europeas no establecen límites al reconocimiento de las prestaciones sociales a las madres subrogantes, pero tampoco imponen tales prestaciones 25. Tal jurisprudencia ha sido posteriormente reiterada por el

23 Caso Valdís Fjölnisdóttir y otros vs Islandia, punto 61.

24 El voto particular del juez Lemmes es especialmente ilustrativo sobre la distinción existente en el acercamiento al derecho de la vida privada según la existencia o ausencia de vínculos biológicos con los progenitores, sentenciando que: “the scope of the child’s right to the establishment of a legal parentchild relationship, an element of its right to respect for private life, must be left for further consideration in another case”.

25 En el asunto C-363/12 se afirma que ni constituye discriminación basada en el sexo la denegación de un permiso retribuido a una madre trabajadora que ha tenido un hijo fruto de la gestación por sustitución (directiva 2006/54/CE) ni se da tal discriminación por motivo de discapacidad al denegar el mencionado permiso a una madre trabajadora incapacitada para gestar que ha tenido un hijo fruto de la gestación por sustitución (directiva 2000/78/CE). El asunto C-167/12 explicita que la directiva 92/85/CEE no obliga a “conferir un permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente”. Del mismo modo que el caso anterior, insiste en la ausencia de discriminación en base al sexo por los motivos expuestos (directiva 2006/54/CE). Finalmente,

abogado general en sus conclusiones del asunto C-463/19 (2020) 26 y, posteriormente, la maternidad subrogada solamente ha sido mencionada las conclusiones del abogado general en el asunto C-490/20 (2021), en el que se adhiere a la interpretación del TEDH con el fin de descartar la existencia de discriminación 27.

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Nuestro Tribunal Constitucional (TC) no ha tenido la oportunidad de pronunciarse de forma directa sobre la constitucionalidad de la gestación por sustitución, por lo que por el momento debemos atenernos a las conclusiones que podrían derivarse sobre las interpretaciones del TC de los derechos constitucionales aplicables en estos casos y a la jurisprudencia del TS. Nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta práctica hasta en cuatro ocasiones.

La STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014, versa sobre la inscripción en el Registro Civil español de las relaciones de filiación derivadas de un certificado de nacimiento californiano, fruto de un contrato de gestación por sustitución celebrado en California, no mencionándose en la sentencia la procedencia del material genético. Tal inscripción, al ser solicitada en el consulado español, fue denegada por el encargado del Registro Civil y, al impugnarse ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), esta revocó vía Resolución de 18 de febrero de 2009 la decisión del encargado y ordenó la inscripción de las mencionadas paternidades. El Ministerio Fiscal presentó demanda ante Juzgado de Primera Instancia impugnando la resolución, estimándolo el juzgado y dejando sin efecto la inscripción, anulando la mencionada resolución de la DGRN. La resolución judicial fue recurrida, desestimando el recurso el juzgado de segunda instancia. Se planteó recurso de casación sobre la resolución en segunda instancia, alegando una infracción del art. 14 CE “en relación con el derecho a la identidad única de los menores y al interés superior de los menores consagrado en la Convención de Derechos del Niño, hecha en Nueva York el 2 de noviembre de 1989”.

En esta sentencia el TS insiste en la obligación que tiene todo encargado del Registro Civil ex art. 23 Ley del Registro Civil 28 de asegurarse de la procedencia de la inscripción fruto de la certificación de asiento en Registro extranjero, valorando si es

los Estados pueden adoptar disposiciones más favorables que las que se encuentran en las Directivas (art.

8.1 Directiva 2000/78 y art. 27.1 Directiva 2006/54/CE).

26 Conclusiones del Abogado General en el Asunto C-463/19, punto 66. 27 Conclusiones del Abogado General en el Asunto C-490/20, punto 122. 28 Haciendo referencia a la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957.

contrario al orden público internacional español 29 y denegándola en tal caso. A su vez, considera que los límites establecidos por nuestro ordenamiento jurídico tanto a la adopción como a las técnicas de reproducción humana asistida prohíben la vulneración de “la dignidad de la mujer gestante y del niño30, de lo cual deriva que el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA) integra el orden público internacional español 31. El Tribunal, asimismo, desestima la existencia de discriminación por razón de sexo, pues la denegación de la inscripción en el Registro es independiente del sexo u orientación sexual de los solicitantes 32. En este punto, tiene lugar uno de los aspectos más relevantes de la sentencia: el TS considera que el interés superior del menor, al tratarse de un concepto jurídico indeterminado sobre el que no existe unanimidad social en cuanto a su interpretación, debe obedecer “los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales33, entendiendo que el principio de la consideración primordial del menor solamente concierne a la aplicación, integración e interpretación de la ley y que tal principio debe ponderarse con los demás bienes jurídicos en juego. Además, el tribunal afirma que no existe vulneración al derecho a la identidad única del menor, puesto que no tiene vinculación efectiva con Estados Unidos. Tampoco entiende vulnerado el art. 8 CEDH, pues considera la injerencia en la vida privada y familiar conforme a ley y necesaria en una sociedad democrática. Finalmente, nuestro Tribunal Supremo expone que la filiación se puede lograr por otras vías, como la acción de filiación reconocida en el art. 10.3 LTRHA, la adopción o el acogimiento familiar, relacionando todo ello con las exigencias que, como hemos visto, derivan del art. 8 CEDH. En esta sentencia se plantea un voto particular realmente interesante y que rescataré posteriormente.

La STS 881/2016 de 25 de Octubre de 2016 y la STS 935/2016 de 16 de Noviembre de 2016 versan sobre la posibilidad de acceso a las prestaciones y descanso por maternidad en el caso de que tal maternidad derive de un contrato de gestación por sustitución celebrado en el extranjero por lo que, en base al mismo motivo que con la jurisprudencia del TJUE, abreviaré su exposición. En la primera sentencia se resuelve que

29 STS 835/2013 fundamento jurídico tercero, puntos 3 y 4.

30 STS 835/2013 fundamento jurídico tercero, puntos 6 y 7.

31 En este punto, el tribunal insiste en que el orden público internacional español será más cercano al orden público español cuanto “mayores sean los vínculos sustanciales de la situación jurídica con España” (fundamento jurídico tercero, punto 7), señalando que en el caso en que el desplazamiento a un Estado extranjero tenga como motivo principal evitar la prohibición que establece el ordenamiento jurídico español sobre esta práctica y que, además, los solicitantes tengan la nacionalidad española, la intensidad de los vínculos es tal que la cercanía aumenta sustancialmente.

32 STS 835/2013 fundamento jurídico cuarto.

33 STS 835/2013 fundamento jurídico quinto, punto 6.

un padre biológico de dos niñas nacidas fruto de un contrato de gestación por sustitución celebrado en la India y cuya filiación se encuentra inscrita en el Registro Civil tiene derecho a las mencionadas prestaciones. Todo ello, atendiendo a que el único progenitor que se encontraba en el núcleo familiar era el padre (pues la madre biológica era la gestante y accedió a desentenderse de forma deliberada), que los supuestos de acceso a tales prestaciones no son una lista cerrada 34, que existía una necesidad real de tales prestaciones y que debe armonizarse con los principios constitucionalmente protegidos como es la conciliación de la vida familiar y laboral 35. En lo que concierne a la STS 935/2016, se resuelve que una madre sin vínculo biológico alguno con el recién nacido fruto de un contrato de gestación por sustitución y cuya filiación se encuentra inscrita en el Registro Civil tiene derecho a las mencionadas prestaciones. En este caso, el TS acude al interés superior del menor como criterio interpretativo, a la existencia de un núcleo familiar de facto que debe protegerse, señala la inconstitucionalidad de la negativa a otorgar tales prestaciones 36 junto a la inseparabilidad del art. 39 CE de la normativa que regula el acceso a estas prestaciones y atiende a “ la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor”, siendo esta una de las dos finalidades que persiguen las mencionadas prestaciones 37. Posteriores sentencias, como las SSTS 1242/2018 y 1249/2018, tan solo se limitan a aplicar la jurisprudencia expuesta.

Innovaciones planteadas por la STS 1153/2022

Se procederá resumiendo la STS 1153/2022, de 31 de marzo y, tras ello, se realizará un breve análisis que nos permita entender qué ha aportado a nuestro ordenamiento respecto a jurisprudencia anterior.

El caso versa sobre la petición de declaración de paternidad por posesión de estado con la que se persigue que se declare como madre y se inscriba tal declaración en el Registro Civil a una mujer (en adelante, A) que, sin ser madre biológica, concertó un contrato de gestación por sustitución con causa onerosa en México y viajó con el recién nacido a España, ejerciendo de facto desde entonces como madre del niño en todos los aspectos. La demanda fue presentada por el padre de A. En los momentos de la

34 STS 881/2016 fundamento jurídico noveno, punto 2.B. De hecho, en este punto el TS deja entrever la posibilidad de desarrollar una argumentación que avalara el acceso a la prestación aun cuando no existiera el vínculo biológico.

35 STS 881/2016 fundamento jurídico noveno, punto 2.D.

36 STS 935 /2016 fundamento jurídico noveno, punto 2 motivo cuarto. La inconstitucionalidad viene dada de la vulneración de los arts. 14 y 39.2 CE.

37 A su vez, aplica la argumentación que he señalado en la nota a pie de página número 34.

presentación de demanda de declaración, el recién nacido tenía nacionalidad mexicana y la legislación de ese mismo país reconocía a A como madre legal del niño. El Ministerio Fiscal contestó a la demanda solicitando su desestimación mientras que A se allanó. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda alegando que la filiación había sido establecida vía art. 10.2 LTRHA (esto es, como ya se ha señalado, que la gestante era la madre legal del menor) por lo que según el párrafo segundo del art. 131 del Código Civil no procedía el reconocimiento vía filiación de estado. De un modo similar a la STS 835/2013, señala las limitaciones del interés superior del menor e indica a qué otros métodos puede acudir la parte actora con tal de lograr la pretendida filiación. Ante esta resolución, la parte actora planteó recurso de apelación incidiendo, entre otros aspectos, en que en el presente caso no se podía acudir a la adopción como remedio alternativo 38, adhiriéndose A y oponiéndose el Ministerio Fiscal. La Audiencia Provincial estimó el recurso, señalando que al resultar imposible acudir a un medio alternativo para establecer la filiación pretendida y en consonancia con la jurisprudencia expuesta del TEDH, debía reconocerse la filiación 39. Contra la sentencia de segunda instancia el Ministerio Fiscal planteó recurso de casación, alegando la vulneración del art. 131 del Código Cvil en relación con el art. 10.2 LTRHA y señalando que la mencionada sentencia era contraria al criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo en la ya expuesta STS 835/2013. La parte recurrida se opone, entre otros motivos, por entender que la mencionada sentencia se limita al reconocimiento de la decisión de una autoridad extranjera en España, por lo que no debe extenderse al presente caso por no aplicarse en el reconocimiento a la filiación de estado. El Tribunal Supremo termina estimando el recurso de casación por los motivos que ahora se señalarán.

La primera diferencia notable frente a la mayoría de jurisprudencia comentada es que, en el presente caso, no estamos ante la solicitud de inscripción de una filiación en el Registro Civil fruto del reconocimiento de una decisión de autoridad extranjera. Lo que se solicita en la presente demanda es el establecimiento de la filiación por posesión de estado según la ley española, por lo que las consideraciones jurídicas son sustancialmente distintas. Sin embargo, nuestro Tribunal Supremo considera necesario pronunciarse de nuevo sobre la práctica de la gestación por sustitución con tal de ponderar correctamente los bienes jurídicos protegidos. En este sentido, la estructura seguida por la sentencia, tras exponer los antecedentes de hecho y la formulación del recurso, consiste en la división en dos partes: la gestación por sustitución comercial como incompatible con el orden público (fundamento jurídico tercero) y el interés superior del menor como bien jurídicamente protegido (fundamento jurídico cuarto). A partir de este punto, la sentencia

38 STS 1153/2022 fundamento jurídico primero, punto 6. Entiende el recurrente que los límites de edad establecidos en el art. 175 del Código Civil no le permiten llevar a cabo la adopción.

39 Cabe comentar que se desconocía al donante del material genético masculino, por lo que la acción vía art. 10.3 LTRHA no podía tener lugar.

consiste en un constante esfuerzo de balance entre estos dos aspectos. En la primera parte, el Tribunal justifica la mencionada incompatibilidad no solamente en el hecho de que exista una norma imperativa contra esta práctica, sino que se propone mostrar que esta práctica (centrándose a su vez en la causa onerosa) “vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte40. Cita el art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño 41, relacionándolo con un Informe de la Relatora Especial de la ONU 42 con tal de subsumir el presente contrato de gestación por sustitución en una violación de este artículo de la Convención (en el término “venta”), además de en aquellos contratos considerados en el Informe del Comité de Bioética de España sobre esta materia

43. Reitera la opinión expresada en la STS 835/2013 44 sobre la cosificación tanto de la madre gestante como del futuro niño, entendiendo que vulnera la dignidad de ambos. A su vez, observa que en el presente contrato 45 la madre gestante ha renunciado a su derecho a la intimidad, a la confidencialidad médica y se han reducido gravemente sus derechos a la libertad (art. 17 CE), a la integridad física y moral, al libre desarrollo de la personalidad e incluso a su vida 46, entre otros. Nuestro Tribunal califica este trato como “inhumano y degradante” que resulta “incompatible con la dignidad de todo ser humano” y no permite al futuro niño conocer sus orígenes 47. Finalmente, cita una Resolución del Parlamento Europeo que condena de forma general la práctica de la gestación por sustitución 48 y termina afirmando que “el deseo de una persona de tener un hijo, por muy

40 STS 1153/2022 fundamento jurídico tercero, punto 2.

41 El art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.”.

42 Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños, Asamblea General de la ONU, 15 de enero de 2018. En el fundamento jurídico tercero de la presente sentencia, punto 11, se cita esta misma resolución con tal de señalar que el reconocimiento de la patria potestad debe estar condicionado por el respeto a los derechos humanos, pues en caso contrario esta práctica comercial se normalizaría a escala mundial.

43 Informe del Comité de Bioética de España sobre los Aspectos Éticos y Jurídicos de la Maternidad Subrogada de 2017.

44 STS 835/2013, fundamento jurídico tercero, punto 6.

45 Parte del contrato se encuentra transcrito en el fundamento jurídico primero, punto 2 de la sentencia.

46 Por ejemplo, en el caso del derecho a la vida “se atribuye a la comitente la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal”.

47 STS 835/2013, fundamento jurídico tercero, puntos 8 y 9.

48 Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo, punto 115.

noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. Un contrato de gestación por sustitución como el que es objeto de este recurso entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio49.

En la segunda parte, el Tribunal empieza explicitando la diferencia del caso actual con el de la STS 835/2013 y estima que, vía art. 9.4 del Código Civil, procede aplicar la normativa española en este caso. Entiende pues que aplica el art. 10 LTRHA y que la conducta llevada a cabo por los demandantes podría ser subsumible en el tipo delictivo del art. 221.1 del Código Penal. A su vez, señala que la Ley 54/2007, de Adopción Internacional, exige que, en ausencia de normas internacionales, la adopción constituida por autoridades extranjeras que se hayan realizado mediante pago o compensación no sean válidas en España por vulnerar el orden público 50. Además, el Tribunal menciona tanto que la situación a la que la mujer gestante se ve abocada fruto de un contrato de gestación por sustitución comercial puede ser considerada como una forma de trata de mujeres 51 como que según el “art. 3 del citado Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, los Estados firmantes deben tipificar como delito la actuación consistente en «inducir indebidamente, en calidad de intermediario, a alguien a que preste su consentimiento para la adopción de un niño en violación de los instrumentos jurídicos internacionales aplicables en materia de adopción», «tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras»52. Sin embargo, nuestro Tribunal hace notar que en la práctica acceden a España menores nacidos fruto de esta técnica de reproducción asistida, llevando a cabo una vida familiar e integrándose en la sociedad española. Este hecho implica, siguiendo la jurisprudencia del TEDH, que existe tanto una vida familiar como, sobre todo, una vida privada del menor que debe ser protegida por las exigencias del art. 8 CEDH y en línea con el interés superior del menor. Para tal protección, nuestro ordenamiento permite que el padre biológico pueda instar la acción del art. 10.3 LTRHA, mientras que en los otros casos (como es el caso de la presente madre, que carece de relación biológica con el menor) debe optarse por la adopción, proceso que permite un examen in concreto de la idoneidad de la filiación que, a juicio del Tribunal, protege el interés superior del menor. Finalmente, insiste en que los límites de edad establecidos en el art. 175.1 del Código Civil (que versa sobre la adopción) no son absolutos, por lo que deben interpretarse atendiendo al caso particular y al interés

49 STS 1153/2022 fundamento jurídico tercero, punto 12.

50 Art. 26.2 de la Ley 54/2007. STS 1153/2022 fundamento jurídico cuarto, punto 4.

51 Contrario al art. 6 de la Convención de la ONU sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979.

52 STS 1153/2022 fundamento jurídico cuarto, punto 5.

superior del menor y considera que esta forma de proceder es la que mejor pondera los bienes jurídicamente protegidos.

Como hemos expuesto, esta STS es la primera que se pronuncia sobre la filiación fruto de un contrato de gestación por sustitución sin versar sobre el reconocimiento de la actuación de una autoridad extranjera. Con ello, reflexiona sobre la constitucionalidad de esta práctica, centrándose en su modalidad de causa onerosa y reiterando lo que ya se expuso en la STS 835/2013 sobre la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, aclarando que la vulneración del orden público por este tipo de contratos viene dada por una violación directa de los derechos fundamentales y no solo por el carácter imperativo del art. 10 LTRHA 53. Sin embargo, en este caso se extiende más en las vulneraciones que, en su modalidad onerosa, supone frente a varios tratados internacionales. Termina nuestro Tribunal ponderando los bienes jurídicos de una forma similar a su jurisprudencia, entendiendo que procede la adopción desde la perspectiva del interés superior del menor y de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, señalando que las medidas adoptadas con tal de llevar a cabo la adopción son acordes al ya mencionado interés del menor. Por todo ello, no procede la filiación por posesión de estado en caso de que el menor haya nacido fruto de un contrato de gestación por sustitución, pues la filiación en lo que concierne a la madre viene establecida por el parto (art. 10.2 LTRHA). Cabe comentar que las consideraciones realizadas sobre la gestación por sustitución por el Tribunal Supremo en la presente STS son mucho menos generales que las realizadas en la STS 835/2013, en la que se negaba a considerar la vulneración del orden público in concreto 54. Con todo ello, nuestro Tribunal Supremo cumple con las condiciones impuestas por las normas internacionales y protege el interés superior del menor.

Reflexiones generales sobre la viabilidad de una regulación legislativa de la gestación por sustitución

La situación de los menores nacidos fruto de un contrato de gestación por sustitución es compleja. Nuestro ordenamiento jurídico les vincula (vía art. 10.2 LTRHA)

53 Es relevante ver cómo la STS 835/2013 afirmaba, en su fundamento jurídico tercero (punto 11) que “La filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es frontalmente contraria a la prevista en el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida y, como tal, incompatible con el orden público, lo que impide el reconocimiento de la decisión registral extranjera en lo que respecta a la filiación que en ella se determina”. En este sentido, el voto particular de la STC 50/2022, de 4 de abril de 2022, realiza una reflexión relevante (que, aunque se haga en el marco de arbitraje, considero aplicable en este punto) indicando que el carácter imperativo de una norma no puede, sin más, implicar que tal norma forma parte del orden público.

54 STS 835/2013, fundamento jurídico tercero, puntos 6. Los magistrados que realizan el voto particular condenan a su vez esta generalización.

con la madre gestante que renuncia a tal filiación en el Estado extranjero y lo hace durante un tiempo considerable posterior al contrato (hasta que se ejercite la acción de filiación pertinente, como las que se derivan de la jurisprudencia comentada). En este sentido, el menor queda jurídicamente vinculado con una mujer con la que no desarrollará su vida familiar y privada y permanece a expensas de que sus progenitores de facto lleven a cabo las acciones mencionadas. Si bien tales acciones permiten verificar la idoneidad de la filiación con el interés superior del menor 55, cabe atender a que no puede obligarse a ninguno de los progenitores a adoptar al menor y que este estadio transitorio puede tener consecuencias en su estatus jurídico 56. En lo que concierne al reconocimiento de las actuaciones de autoridad extranjera con tal de realizar la inscripción de filiación en el Registro Civil, la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 57 prevé la posibilidad de esta transcripción solicitando siempre título judicial y estableciendo otras garantías que no se encontraban en la anterior Resolución del 18 de febrero del 2009.

La defensa del interés superior del menor alegando que su dignidad, junto a la de la madre gestante, se ve vulnerada por la cosificación inherente a esta práctica es cuestionada por el voto particular de la STS 835/2013, en el que se señala que el consentimiento de la madre se realiza ante autoridad judicial, que la sentencia subestima su capacidad de consentir y que se trata de un acuerdo voluntario y libre con el que, consiguientemente, “difícilmente se le explota o cosifica en contra de su libertad y autonomía y en ningún caso afecta al interés del menor que nace en el seno de una familia que lo quiere58.

A su vez, el Tribunal Constitucional Portugués en su sentencia 225/2018, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad planteado ante la Ley 32/2006 fruto de las modificaciones introducidas por la Ley 25/2016 con la que se regula la gestación por sustitución con causa gratuita, rechaza que todo contrato de gestación por sustitución vulnere la dignidad de la mujer. Según este Tribunal, debe atenderse al papel activo de la gestante estando esta práctica reproductiva íntimamente ligada con el desarrollo de su personalidad 59.

55 Como sucede en el caso de la adopción, ver art. 176.1 del Código Civil.

56 El hecho de no tener la nacionalidad española o en términos de sucesiones, entre otros.

57 La Circular de 11 de julio de 2014 de la DGRN ratifica este Informe tras la STS 835/2013, entendiendo que no era incompatible con ella por basarse en supuestos de hecho distintos y asegurando su compatibilidad con la doctrina del TEDH. Nuestro Tribunal Supremo no se ha pronunciado al respecto.

58 STS 835/2013, voto particular, apartado segundo punto 3.

59 Por ello, el mencionado Tribunal entiende que la normativa debe prever el derecho a renunciar a la entrega del recién nacido hasta la culminación del parto, sin que pueda preverse indemnización alguna.

Por todo ello, una aproximación razonable sería considerar que cada contrato debe ser analizado concretamente con tal de establecer cómo afecta a los distintos bienes jurídicamente protegidos, pues si bien como afirma el citado voto particular es posible concebir un contrato de gestación por sustitución que no vulnere la dignidad ni del niño ni de la mujer gestante, también es cierto que en la práctica (como sucede con el contrato citado en la STS 1153/2022) se vulneran muchos derechos que implican una afectación grave a la dignidad de ambos. Atendiendo a la jurisprudencia del TS, podemos afirmar que una regulación legislativa que prevea la práctica de este tipo de contratos en España con causa onerosa es incompatible con los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y con varios tratados internacionales. Por lo tanto, y como figuraba en la proposición de ley planteada por el grupo parlamentario Ciudadanos en 2017, la regulación legislativa solamente podría tener en cuenta la gestación por sustitución con causa gratuita. Esta regulación debería configurarse de tal forma que exija unas determinadas condiciones que no permitan la vulneración de ninguno de los derechos constitucionales, estableciendo condiciones tanto para ser mujer gestante como para solicitar esta gestación y primando, en todo caso y frente a cualquier expectativa de la parte no gestante, el interés superior del menor.

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  • Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 18 de febrero del 2009.
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  • Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 11 de julio de 2014.

Proposición de Ley

  • Proposición de Ley reguladora del derecho a la gestación por subrogación (122/000117), de 8 de septiembre de 2017.

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