Alba Luna Adsarà (GED 23’)	Mercedes Crespo Chávez (3º GED)

ABSTRACTO

Frente a la situación de crisis climática global, Cataluña se ha visto principalmente afectada por una sequía sin precedentes en la región. En este contexto, el Parlamento de Cataluña aprobó la Ley 9/2023, de 19 de mayo, de medidas extraordinarias y urgentes para afrontar la situación de sequía excepcional en Cataluña. Entre las medidas adoptadas, se prevé que, en las unidades territoriales declaradas en situación de excepcionalidad y de emergencia por sequía, las Administraciones pueden tramitar los expedientes de contratación pública de conformidad con la tramitación de emergencia del artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público. El análisis jurídico de la adopción de esta medida nos permite entender las oportunidades de gestión de recursos escasos que afecta a todos los sectores económicos y sociales de Cataluña desde la perspectiva de la colaboración público-privada.

Palabras clave: sequía, contratación pública, colaboración público-privada, tramitación de emergencia.

INTRODUCCIÓN

En situación de crisis, como la actual sequía que vive Cataluña, las Administraciones Públicas (“AAPP”) actúan como encargadas de gestionar la situación y dar respuestas efectivas a los ciudadanos. En la amplia mayoría de casos el sector público recurre a agentes externos a su organización, habitualmente del sector privado, para implementar medidas capaces de hacer frente a una determinada situación. Los motivos de ello suelen ser variados, aunque los más destacables son la falta de medios materiales, la especialización técnica, la gestión eficiente de los recursos, la celeridad o la diversificación del riesgo. Desde esta óptica, la colaboración público-privada (la “CPP”)

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surge como una oportunidad no solo para los agentes públicos y privados, sino también para los ciudadanos.

Las sequías son un fenómeno medioambiental con carácter transitorio donde existe un descenso en las precipitaciones, por lo que termina derivando en una situación de escasez en los recursos hídricos que abastecen la demanda de agua (Ministerio de la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, s.f.). De acuerdo a la Agencia de Salud Pública de Barcelona, los sujetos afectados durante una sequía son la ciudadanía, las empresas y la Administración Pública. Principalmente, se debe a una necesidad de restricción de consumo del agua que repercute de manera directa en el día a día de la población y su economía. Por este motivo, es importante que frente a esta escasez se diseñen e implementen medidas adecuadas para garantizar un recurso esencial para el funcionamiento de la sociedad.

En la reciente Ley 9/2023, de 19 de mayo, de medidas extraordinarias y urgentes para afrontar la situación de sequía excepcional en Cataluña (la “Ley 9/2023”) se habilita como una herramienta clave para la ejecución de soluciones frente a la escasez del agua: el uso del contrato de emergencia que permite al sector público actuar de forma inmediata para la ejecución de proyectos para hacer frente a la situación de sequía. Sin embargo, el uso de esta vía supone prescindir de la mayoría de garantías que ofrece la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (la “LCSP”) para la preparación, adjudicación, ejecución y modificación de los contratos del sector público.

En este sentido es importante adentrarnos en profundidad en la materia para entender el régimen de la contratación pública en circunstancias especiales como la que está viviendo a día de hoy Cataluña. Para ello, en primer lugar analizaremos diferentes mecanismos de CPP en el ámbito de la gestión del agua. A continuación, estudiaremos el régimen de la contratación pública en este sector y, finalmente, nos detendremos en la situación actual de sequía en Cataluña y como la gestión de esta crisis medioambiental se vincula directamente con el régimen de contratación pública.

LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA PARA LA GESTIÓN DE UN RECURSO VITAL Y ESCASO: EL AGUA

• 1. Aproximación conceptual

El concepto de CPP nos acerca de forma indiscutible a aquellos mecanismos utilizados por las AAPP para llevar a cabo actividades de su competencia a través de la vinculación, más o menos estrecha, con el sector privado (Francisco Velasco Caballero, 2023). Desde la óptica del Parlamento Europeo, la CPP consiste en la cooperación, establecida mediante herramientas contractuales entre las AAPP y el sector privado para la implementación de un proyecto a largo plazo en el que ambas partes aportan recursos para su gestión en común. En este aspecto se reconoce la generación de

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corresponsabilidad entre las partes, la cual vendrá definida por el marco contractual previamente establecido. De este modo, la intensidad de la participación de las partes dependerá del modelo escogido para la ejecución del proyecto.

Sin embargo, parte de la doctrina administrativa reconoce que el concepto CPP debe ser interpretado de forma amplia tomando en cuenta no solo aquellos mecanismos que sean de naturaleza contractual, ya que en la práctica y la reciente legislación este concepto ha venido incorporando mecanismos de naturaleza más amplia.

Dentro del marco competencial del art 148.10 de la Constitución Española (la “CE”) se habilita a las Comunidades Autónomas (las “CCAA”) la posibilidad de asumir competencias en materia de planificación y explotación de recursos hídricos que sean de interés para su territorio. Del mismo modo, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (la “LRBRL”) en sus artículos 25, 26, 86, y siguientes, reconoce la competencia exclusiva de los ayuntamientos en materia de gestión del ciclo integral del agua.

En este sentido, podemos afirmar que nos encontramos frente a la gestión de un servicio que es de carácter público. Aspecto que se ve reforzado en el imaginario de los ciudadanos por la existencia de una marcada percepción del agua como un elemento central dentro de la sociedad, caracterizado por ser un recurso limitado, escaso y básico (Monica Reig, 2022). Este carácter fundamental lleva aparejado una obligación legal y moral de manejo y gestión del agua para el sector público. De este modo, la CPP surge como una herramienta para el cumplimiento de este deber conferido a las AAPP.

Modalidades y regulación de la CPP

En el presente artículo nos centraremos en la sistematización de la CPP propuesta por el Libro Verde de la Comisión Europeo Sobre Colaboración Público-Privada y en Materia de Contratación Pública y Concesiones (el “Libro Verde”). Este documento plantea hacer una distinción entre dos mecanismos de CPP: por un lado, la CPP institucionalizada y por otro, la CPP puramente contractual.

El modelo institucionalizado propone realizar proyectos que suponen un importante grado de compenetración entre la esfera pública y privada para la consecución simultánea de un proyecto común mediante la creación de una sociedad mixta. Esto se traduce en la práctica en una composición del capital aportado de carácter particular y público. Bajo este precepto podemos encontrar dos mecanismos distintos que serán escogidos e implementados según las necesidades del sector concreto. Por una parte, puede optarse por la creación conjunta de una nueva sociedad con capital mixto o bien se puede optar por la entrada de un socio privado en una sociedad pública preexistente. Este es el modelo que ha sido implementado en el caso de la ciudad de Barcelona a través de la Ley 31/2010, de 3 de agosto, del Area Metropolitana de Barcelona (la “AMB”).

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En cuanto a la CPP puramente contractual, las AAPP contratan a un ente privado para que realice una función específica. La relación suele formalizarse mediante pliegos contractuales siguiendo lo establecido por la normativa de contratación pública en cuanto a las condiciones económicas, técnicas y el alcance de responsabilidad de las partes. En estos casos, la administración competente mantiene las facultades de dirección funcional por lo cual nos encontramos ante una estructura más bien jerárquica.

El ordenamiento jurídico español y, en concreto, la LCSP y la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de Sector Público (la “LRJSP”), recogen mecanismos variados para articular la CPP que van desde los contratos públicos o licitaciones hasta los consorcios y subvenciones del Estado.

En el caso de los consorcios (arts. 118 y ss LRJSP), se prevé que estos podrán realizar actividades de fomento, prestacionales o de gestión común de los servicios públicos. En concreto, se habilita la posibilidad de integrar en ellos a miembros del sector privado a pesar de estar pensadas principalmente para la formación de un proyecto en común entre distintas AAPP.

En cambio, los convenios con particulares (arts. 47 a 53 LRJSP), pese a su regulación sucinta, conllevan una serie de debates doctrinales ligados a su naturaleza y objeto. Para Francisco Toscano Gil se trata de un negocio jurídico entre la administración y una o más partes que se marcan un objetivo común de interés público. En todo caso no debemos caer en la confusión de esta figura con la de los contratos del sector público ya que, a diferencia de estos, las partes en los convenios se relacionan de forma horizontal y persiguen un interés común (Jimenez Vacas, Morillas Padrón y Gallardo Romera, 2017).

Además, las AAPP, con la finalidad de incentivar actividades de interés público, dan apoyo económico mediante subvenciones, que cuentan con su propia regulación en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

Régimen actual de la contratación pública y consideraciones sobre la tramitación de emergencia.

En materia de CPP contractual, el Libro Verde establece que se trata de un instrumento para aquellas actividades de la AP donde estas busquen mantener un alto grado de determinación de las condiciones económicas y técnicas del proyecto a llevar a cabo por el particular.

Habitualmente en estos casos se da una relación de jerarquía entre el poder adjudicador del contrato y la entidad privada para la consecución de actividades concretas limitadas en el tiempo. Esta tipología de CPP tiene principalmente una connotación estratégica que busca, por un lado, la optimización de los recursos públicos manteniendo el costo preestablecido y evitar que se den gastos sobrevenidos. Por otro lado, se busca

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cubrir intereses públicos de distintas naturalezas en las que muchas veces los medios técnicos y materiales del sector público resultan insuficientes.

Curiosamente, en España la legislación en materia de contratación pública (la LCSP) es una norma relativamente nueva que con su publicación en 2017 viene a transponer la Directiva 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública (la “DCP”). A efectos de la LCSP, la contratación pública es una herramienta de implementación de políticas en materias sociales, medioambientales y de desarrollo asegurando la eficacia en el gasto público e implementando los principios de igualdad y no discriminación, transparencia, proporcionalidad, libre competencia del mercado y unidad del mercado (Gimeno, J.M. 2020).

En este sentido, de acuerdo con los artículos 2.1 y 3 LCSP, son considerados contratos del sector público aquellos contratos onerosos celebrados por entes del sector público entendido en sentido extensivo. De esta manera se pretende asegurar que bajo cualquier forma en la que pueda estar representado el sector público, incluidas las sociedades, se acojan al régimen de la LCSP.

En cuanto a la gestión del suministro de agua para las AAPP, que como veremos supone un mandato para ellas, serán resultantes la celebración de contratos de naturaleza administrativa (art. 25 LCSP). Esto resulta relevante ya que los contratos estarán sujetos a la aplicación de la LCSP para su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extensión.

En cuanto a las situaciones de emergencia, el artículo 120 LCSP habilita “a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional” el uso de esta vía excepcional. En estos supuestos no es necesario tramitar de expediente de contratación, otorgando la posibilidad de contratar libremente, sin cumplir los requisitos formales, incluso la existencia de crédito suficiente, que establece la LCSP. En la práctica, esto supone la adjudicación directa al contratista y la ejecución del mismo dejando de lado los principios de igualdad, transparencia y proporcionalidad (art 132 LCSP).

Sin embargo, las entidades públicas deben “dar cuenta” de los contratos de emergencia suscritos al Consejo de Ministros u órgano competente de la CA. Asimismo, deberán publicar la adjudicación o formalización del contratante en el Boletín Oficial del Estado.

Para ello, traemos a colación la Resolución 102/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que define los requisitos que se deben dar para la aplicación del art 120 LCSP: “…para que proceda la tramitación de emergencia es necesario: i) que concurra alguno de los supuestos que taxativamente establece la ley, sin que sea suficiente cualquier otra circunstancia que dé lugar a una situación de

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urgencia; ii) que no sea suficiente para resolver la situación la utilización de otros procedimientos menos restrictivos de la libre concurrencia; iii) que la emergencia sea apreciada por el órgano de contratación y iv) que la tramitación se limite a lo estrictamente indispensable en el ámbito objetivo y temporal para prevenir o remediar los daños derivados de esa situación. A los anteriores requisitos este Tribunal ha de añadir uno más: que la causa de la emergencia no sea imputable al propio órgano de contratación, es decir, que la situación de emergencia no hubiera podido ser evitada por el órgano de contratación mediante una actuación diligente.”

Desde esta perspectiva, la contratación pública como mecanismo de CPP supone una herramienta clave para los gobiernos a la hora de gestionar y cumplir los mandatos que vienen dados por la ley. Si bien la LCSP actúa bajo procesos estrictos a los que deben acogerse los contratos administrativos, en caso de necesidad extraordinaria debidamente justificada se prevé la posibilidad de actuar sin pasar por cada uno de los trámites exigidos por la LCSP. En todo caso, los órganos de contratación deben aplicar este procedimiento únicamente a lo estrictamente indispensable actuando de forma proporcional y razonable. Por tanto, de ser posible, deben implementar las garantías previstas por la regulación. Ahora bien, para poder entender la aplicación de este instrumento a la situación actual de sequía en Cataluña, debemos centrarnos en la regulación específica en materia de aguas y los esfuerzos que se están llevando a cabo para enfrentar esta crisis medioambiental.

RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL SECTOR DEL AGUA

Para comprender la regulación de la contratación pública en el sector del agua debemos atender a la legislación de distintos organismos comunitarios, nacionales, autonómicos y municipales, ya que las competencias en materia de regulación de agua están distribuidas entre el Estado y Entidades Locales.

Normativa comunitaria

En el ámbito comunitario, la Directiva 2000/60/CE Marco Europea del Agua (la “DMA”) surge en un contexto de necesidad de unificación normativa en materia de gestión del agua en la Unión Europea (la “UE”). Durante los años 80 y 90, los Estados Miembros (los “EEMM”) comenzaron a apreciar la necesidad de asegurar la implementación de parámetros de calidad del agua y a la vez de garantizar una gestión efectiva de este recurso escaso mediante el uso de instrumentos normativos.

En este sentido, el artículo 191 TFUE guío la normativa estableciendo importantes objetivos como: la conservación del medioambiente, la protección a la salud, el uso prudente de recursos y el fomento de mecanismos resolución para problemas ambientales a escala internacional. De esta manera, la DMA se encarga de regular aspectos esenciales

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del proceso de gestión hídrica enfocándose principalmente en la necesidad de cooperación de distintos entes territoriales. En otras palabras, brinda especial importancia a llevar a cabo una gestión local y regional de los recursos hídricos permitiendo implementar soluciones a medida de las necesidades de cada comunidad. En el marco de la unificación normativa entre los EEMM, se regula la aplicación de exenciones de determinados requisitos formales en circunstancias imprevistas o excepcionales, como lo son las sequías, con la finalidad de evitar un empeoramiento de la calidad del agua.

Debido a la importancia que tiene la contratación pública como herramienta de gestión particularmente del agua y otros servicios esenciales, debemos examinar la regulación en materia de contratación pública en la UE. La DCP versa sobre los procesos de contratación por parte de entidades públicas adjudicatarias de contratos y concursos que operan dentro de sectores de especial interés para el bienestar general, como lo es el agua, siempre y cuando se cumplan con las cuantías determinadas en la norma. Esta regulación busca garantizar el cumplimiento de los principios de competencia en mercados que se caracterizan por ser de carácter cerrado, es decir donde debido a las características del servicio la competencia está limitada. Paralelamente, la UE aprecia la necesidad de asegurar las prácticas comerciales leales en los procesos de contratación pública en la medida del acceso justo y equitativo al mercado.

Además, para entender las regulaciones de los contratos del sector público de agua potable debe tenerse en cuenta el criterio de la doctrina y jurisprudencia del TJUE, de donde emanan principios básicos que luego se han incorporado en la normativa. Un claro ejemplo de ello es el principio de igualdad de trato y no discriminación por nacionalidad que, de acuerdo con Moreno Medina (2017), se traslada a una obligación de transparencia dentro de los procesos de adjudicación de los contratos. A su vez, la transparencia permite a los contratistas “controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación” (STJUE del 18 de noviembre de 1999, Unitron Scandinavia).

En la DCP se establece que las actividades que quedan reguladas en materia de contratación pública son la puesta a disposición o explotación de redes fijas de distribución de agua potable, el suministro por dichas redes, proyectos de ingeniería hidráulica dentro de todo el proceso del ciclo integral del agua.

Mediante el Título II Normas Aplicables a los Contratos, Capítulo I de Procedimientos, se establecen las modalidades de procedimiento de contratación siendo: procedimiento abierto, procedimiento restringido, procedimiento negociado con convocatoria de licitación previa, diálogo competitivo, asociación para la innovación y procedimiento negociado sin convocatoria de licitación. De esta manera, los EEMM podrán designar internamente las entidades licitadoras que tengan acceso a los distintos procedimientos. Dentro del procedimiento abierto (art. 45 de la DCP) destaca su convocatoria mediante la cual se realiza una comunicación sobre el proyecto que debe

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desarrollarse y cualquier interesado puede inscribirse para ser elegido en la licitación. Posteriormente, el art. 46 de la DCP indica que los procedimientos restringidos deben cumplir con una serie de requisitos, predeterminados por la autoridad licitadora, para que los candidatos sean considerados dentro del procedimiento.

Normativa española

Como normativa estatal, en primer lugar debe citarse el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (la “Ley de Aguas”). Este texto normativo tiene como objetivo construir un marco legal donde plasmar los principios rectores de actuación de la Administración como la descentralización, economía del agua, eficacia y compatibilidad de gestión con el medioambiente (art. 14 Ley de Aguas). A la vez, estructura las instituciones del agua de carácter estatal y su funcionamiento, como el Consejo Nacional del Agua y los organismos de cuenca, entre otros. Concretamente los organismos de cuenca, mejor conocidos como Confederaciones Hidrográficas, tienen la competencia de tramitación y seguimiento a las autorizaciones de concesiones, la programación de obras hidráulicas que conciernen a las aguas nacionales además de controlar e investigar para la realización de diagnósticos técnicos.

En segundo lugar, cabe mencionar que la LRBRL atribuye a los municipios la competencia y a el deber de garantizar el abastecimiento de agua potable a los domicilios, su evacuación y tratamiento de aguas residuales de acuerdo con los parámetros establecidos por la legislación estatal y autonómica. El artículo 85.2 LRBRL, indica que los municipios podrán elegir la forma de gestión de estos servicios del abastecimiento de agua que aprecie más sostenible y eficiente entre un listado de numerus clausus. En este sentido, pueden optar por mecanismos de gestión directa en distintas formas o gestión indirecta. Esta asignación de gestión a los entes locales se alinea con los principios tanto comunitarios como estatales de descentralizar el ciclo integral del agua con el objetivo de conseguir una administración de este recurso mucho más adaptada a las realidades concretas de cada localidad. De ahí también surge la posibilidad de que los municipios tengan la potestad de elegir el método de gestión más conveniente para garantizar la eficiencia y sostenibilidad del abastecimiento a la población e industrias. Dentro de las posibilidades de gestión directa se puede optar por la gestión realizada por la propia entidad, a través de un organismo autónomo, una entidad pública empresarial o una sociedad mercantil local. También es posible llevar a cabo la gestión de modo indirecto de acuerdo con la LCSP.

En materia de contratación pública, la CE otorga competencia exclusiva al Estado referente a legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas de las AAPP (art.149.1. 18º CE). La amplia jurisprudencia del Tribunal Constitucional reconoce como bases aquellos “aspectos centrales, nucleares de régimen jurídico” de una determinada

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institución (STC 76/1983 de 5 de agosto). Por lo tanto, la normativa estatal es una regulación uniforme presente en todo el territorio nacional con el fin de garantizar que ciertos principios se cumplan de manera uniforme. Es así como se establece la LCSP y el Real Decreto-ley 2/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la UE en el ámbito de la contratación pública de determinados sectores (la “LCSPE”), dentro de los cuales se regula la contratación pública en materia de aguas. Estás dos leyes representan la transposición de la DCP. Sin duda tienen numerosas relaciones, y por ello en numerosas ocasiones la LCSPE se remite expresamente a la regulación de la LCSP.

Normativa autonómica: el caso de Cataluña

Los artículos 148.1. 9ª y 10ª de la CE habilitan a las CCAA la posibilidad de asumir la gestión en materia de protección del medio ambiente y proyectos, construcción y explotación de los aprovechamientos hidráulicos, canales y regadíos de interés para las mismas, al igual que aguas minerales y termales.

En el caso de Cataluña, por vía de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña (el “EAC”), se asume la responsabilidad de generar políticas públicas de protección del medio ambiente, dentro de la cual entra la conservación del agua. A su vez, se atribuye a la Generalitat de Cataluña la competencia legislativa en materia de medio ambiente, concretamente sobre recursos naturales y seguridad pública junto con la adjudicación de funciones ejecutivas para asegurar el cumplimiento de la normativa estatal en materia de conservación de recursos hidrológicos y del medio ambiente (art. 46, art. 144.1.c y 164.3 b) del EAC). En materia de agua específicamente nos remitimos al artículo 117 del EAC donde se concede a la Generalitat la competencia exclusiva relativa a materias de ordenación administrativa, gestión y planificación del ciclo integral del agua.

Habiendo establecido que Cataluña tiene competencia normativa en materia de aguas, debemos analizar el Decreto Legislativo 3/2003, de 4 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la legislación en materia de aguas de Cataluña (el “TRLAC”).

El TRLAC recoge las competencias legislativa y ejecutiva de Cataluña en esta materia y a la vez adjudica a los municipios la competencia de abastecimiento de agua potable (art. 5.a), complementando el mandato de abastecimiento de agua potable a los municipios por parte de la LBRL. Adicionalmente, el TRLAC sienta las bases de organización y funcionamiento de la Agencia Catalana del Agua (la “ACA”), establecida como ente de derecho público con personalidad jurídica propia encargada de ejercer las competencias en materia de agua y obras hidráulicas. De acuerdo con su estatuto, la ACA tiene la facultad de contratar y explotar obras y servicios (art. 3.2 Decreto 86/2009, de 2 de junio, de aprobación de los del ACA) de conformidad con la normativa de contratación pública.

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Dentro de la regulación sobre competencias del agua, debemos resaltar el art. 117.1

c) del EAC en el que se confiere de forma exclusiva a la Generalitat la capacidad de implementar medidas extraordinarias para garantizar el suministro de agua. Así en el contexto actual de sequía en Cataluña, resulta imprescindible esta competencia permitiendo a la Generalitat implementar medidas para asegurar el abastecimiento de los recursos hídricos a los ciudadanos e industrias.

En el TRLAC se habilitan intervenciones por parte de la Generalitat en su desempeño de funciones de abastecimiento del agua. Algunos ejemplos de estas medidas pueden ser de carácter restrictivo, por lo que se puede imponer limitaciones del uso del agua, solicitar seguimiento del estado de circulación del agua. También pueden ser medidas activas de construcción de infraestructura y explotación de las redes de abastecimiento. Sin duda, son esenciales para garantizar el ciclo integral del agua la creación de obras de generación e infraestructuras adecuadas de recolección, tratamiento, traslado y suministro.

En cuanto a la gestión de situación de sequía, hay que partir con la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional. El artículo 27.4 de esta ley permite a las administraciones hidráulicas de las CCAA (en este caso, la ACA) declarar situaciones de alerta y eventual sequía, que traerá como consecuencia la entrada en vigor del correspondiente plan especial de actuación en situaciones de alerta y eventual sequía, que incluyen las reglas de explotación de los sistemas y las medidas a aplicar en relación con el uso del dominio público hidráulico.

De acuerdo con lo anterior, la ACA se encuentra facultada para elaborar, en el ámbito de las cuencas internas de Cataluña, el plan especial en situación de alerta y eventual sequía (art. 21 del Decreto 380/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Planificación Hidrológica). Como resultado de esta facultad, se aprobó en 2020 el Acord Gov/1/2020, de 8 de enero, por el cual se aprueba el Plan especial de actuación en situación de alerta y eventual sequía (el “PES”).

El PES establece los indicadores técnicos que dan lugar a la declaración de entrada y salida de la situación de alerta y eventual sequía, las medidas de restricción de uso de aguas durante estos periodos y las obligaciones de comunicación a la ciudadanía, junto con la implementación de medidas alternativas de regeneración del agua como, por ejemplo, la desalinización o la depuración. Se indica en el PES que en contexto de sequía recurrir y potenciar estas alternativas de explotación de recursos debe ser una prioridad que a pesar de ser más costosos no se agotan, a diferencia de las aguas subterráneas.

Con el objetivo de crear un marco de respuesta a las sequías, el PES se posiciona como la principal herramienta de resolución de estas problemáticas de desabastecimiento. Dentro del mismo portal de la Generalitat de Cataluña se establece que el objetivo del PES es “paliar los efectos de las sequías con el fin de garantizar en la medida de lo posible el abastecimiento del agua” (Gencat, s.f.). Incluso se recalca la voluntad de

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establecer esta normativa como una herramienta flexible y eficiente que permita al Govern de la Generalitat llevar a cabo las acciones necesarias de gestión de sequía sin tener que esperar los plazos de aprobación por el proceso democrático que requiere.

CASO DE LA ACTUAL SEQUÍA EN CATALUÑA: LA CONTRATACIÓN PÚBLICA COMO HERRAMIENTA PARA GARANTIZAR EL BIEN COMÚN MEDIANTE LA GESTIÓN DEL CICLO DEL AGUA.

• 1. La situación actual: gobernanza y actores en la gestión del ciclo del agua

La normativa anteriormente citada que ha permitido declarar la situación de sequía e implementar medidas para paliarla nos remite a la existencia de una situación de emergencia. En este contexto, podemos preguntarnos si se trata de un hecho que fue imprevisible, si los actores que intervienen en la gestión del agua han participado en la gestión para solventar esta sequía y cuáles son las posibilidades que contemplan en este momento las autoridades.

Si bien solo hace pocos meses los medios de comunicación empezaron a hablar de forma recurrente de la situación de sequía en Cataluña, esta comenzó en el año 2020 para verse agravada progresivamente durante 2022 y 2023 hasta llegar a fecha de hoy, que según los expertos es la sequía más grave que ha vivido esta región según los datos registrados. Sin duda esta situación ha venido generando una grave preocupación no solo en los ciudadanos que cotidianamente hacemos uso de ese recurso básico, sino también en los industriales que han visto afectada su capacidad de producción por la falta de agua.

Durante los últimos meses del 2023 y los primeros del 2024, de conformidad con lo establecido en el PES se han implementado medidas de restricción de consumo del agua con la intención de reducir el uso de la misma y asegurar el suministro permanente de agua en Cataluña. Medidas que se han extendido sobre alrededor del 79% de la población en Cataluña (El Salto, 2024).

De forma paralela, autoridades como la ACA han venido implementando medidas en virtud de su rol activo en la búsqueda por incrementar la cantidad de agua disponible. Es el caso del proyecto de la depuradora de Figueres, que busca reforzar el ciclo del agua mediante la regeneración de este recurso hídrico, al que se ha destinado un presupuesto de 6.500.000 millones de euros. Para este tipo de proyectos, la ley habilita la posibilidad de actuar conforme al procedimiento de contratación de emergencia (art. 120 LCSP).

La multiplicidad de instituciones para la gestión del agua en Cataluña ha generado sin duda un impacto en la gestión de esta crisis. Tomando como ejemplo a la ciudad de Barcelona, donde la gestión del ciclo integral del agua está gestionada por la empresa mixta Aigües de Barcelona, la solución propuesta por esta institución ha sido recurrir de forma intensiva al agua regenerada. Desde su punto de vista, el uso de aguas regeneradas

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no debe ser únicamente de uso transitorio, sino que debe ser acompañando el desarrollo de la ciudad. Además, esta empresa ha extendido su impacto al colaborar con otras instituciones. Por ejemplo, para la iniciativa mediante la cual se propone el uso regenerado para el riego de las zonas públicas, se ha llevado a cabo una alianza entre Aigües de Barcelona, Aigües de Sabadell, AMB y ACA para llevar agua desde Sabadell hasta Sant Cugat del Vallès.

El régimen de medidas extraordinarias y urgentes para afrontar la situación de sequía excepcional en Cataluña

En mayo de 2019 se aprobó por el Parlamento de Cataluña la Ley 9/2023, cuyo fin era complementar en materia de contratación pública y presupuestos al Decreto-ley 1/2023, de 28 de febrero de medidas extraordinarias y urgentes para afrontar la situación de sequía excepcional en Cataluña (el “Decreto-ley 1/2023”).

El artículo 2 de la Ley 9/2023 establece la tramitación de emergencia de las obras y actuaciones prioritarias en los ámbitos declarados en situación de excepcionalidad y de emergencia por sequía de conformidad con el PES, un claro ejemplo de la CPP de la que venimos hablando.

En primer lugar, se declara que el procedimiento de tramitación de emergencia del artículo 120 de la LCSP puede ser de aplicación a todos aquellos expedientes de contratación de obras, suministros y servicios que se tramiten en aplicación del Decreto- ley 1/2023. En otras palabras, se podrá adoptar el procedimiento de emergencia siempre y cuando se dé la justificación de la emergencia en los contratos para la gestión de la crisis de escasez hídrica.

En este sentido, cabe destacar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia 213/2021, que establece lo siguiente: “nos encontramos ante una situación de verdadera emergencia social ante la falta de recursos hídricos en la cesionaria, dada la situación de sequía. Y el propio Texto Refundido de la Ley de Aguas concede facultades, en caso de necesidad extrema o emergencia, para adoptar, con carácter temporal, las medidas necesarias para resolverla, y es acorde con el interés general el que se autorice obviando los requisitos formales que puedan existir, ante la necesidad extraordinaria sobrevenida, pues no se trataba de una cesión de conveniencia, sino que venía motivada por la situación excepcional antes explicada”. Con la sequía actual en Cataluña, una vez más, la salud de las personas ha motivado medidas de agilización de los procedimientos de contratación.

En este sentido, cabe destacar que ya en el pasado la Generalitat ha promulgado normas declarando la aplicación del artículo 120 LCSP como medida para enfrentarse a situaciones de crisis, como sucedió durante la pandemia del Covid-19 (Decreto Ley 6/2020 de 12 de marzo, de medidas urgentes en materia asistencial, presupuestaria,

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financiera, fiscal y de contratación pública para paliar los efectos de la pandemia generada por el coronavirus SARS-CoV-2).

En segundo lugar, se declaran urgentes y prioritarias aquellas obras y actuaciones pensadas para garantizar la efectividad del ciclo del agua y el abastecimiento de la población (por lo que resultaría de aplicación lo establecido en el artículo 119 de la LCSP). Concretamente, son aquellas contenidas en el Decreto ley 1/2023 y las del Anexo 1 y 2 de la Ley 9/2023. Un claro ejemplo son los contratos de obras que versan sobre la mejora y rehabilitación de instalaciones de la red de control del sistema integral del ciclo del agua, la renovación de las redes para reducir la pérdida de agua y la ampliación de las infraestructuras para regeneración del agua. Estas obras y actuaciones podrán ser objeto de contratación de conformidad con la tramitación de emergencia del artículo 120 de la LCSP y ejecutadas por aquellas administraciones que tengan competencia en el servicio de abastecimiento.

En tercer lugar, se establece que el procedimiento de contratación de emergencia y el carácter de urgencia y prioridad de las obras y actuaciones se aplican a todos los expedientes de contratación de obras, suministros, asistencias y actuaciones necesarios para afrontar la situación de sequía excepcional. Esto significa que se da libertad a las AAPP a utilizar estos mecanismos para agilizar el trámite de las contrataciones debido a la gravedad de la situación.

Por último, se establece que las obras y actuaciones de los ámbitos declarados en situación de excepcionalidad y de emergencia pueden ser ejecutadas por los operadores vinculados a la gestión del agua o por las entidades gestoras de los servicios de abastecimiento, previa autorización de los ayuntamientos.

Estas cuatro vías para gestionar la sequía en Cataluña traen consigo la responsabilidad de que la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación Pública deberá redactar, cuando haya finalizado el período de sequía, un informe que especifique las obras y actuaciones que han sido tramitadas como prioritarias, su costo y el beneficio que han aportado (art. 2.5).

Según el artículo 3 de la Ley 9/2023, la financiación de estos proyectos de adecuación, instalación y mejora deberán ser de manera excepcional, asumidos por la ACA. Dentro de los fondos que pueden ser utilizados para el financiamiento de la contratación pública se encuentran los de la Generalitat, fondos estatales y europeos. En esta línea ya se ha aprobado una inversión de 220 millones de euros de fondos estatales para la construcción de desalinizadoras en Tordera (Ministerio para la Transformación Ecológica y el Reto Demográfico, 2023). Adicionalmente, ha habilitado un presupuesto de carácter extraordinario con el fin de cubrir los gastos de las obras y actuaciones urgentes localizadas en el Anexo 2 de la Ley 9/2023. En cuanto a las mejoras de la infraestructura,

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se prevé la habilitación de 50 millones de euros de la Generalitat para aquellos proyectos destinados a la agilización de la cadena de suministro.

Consideraciones acerca de la situación actual y el manejo del proceso de contratación pública

En vista de lo anterior, a continuación se hacen unas breves consideraciones acerca de la situación actual de sequía en Cataluña y el manejo del proceso de contratación pública:

La transparencia como principio rector de la contratación pública, articula al procedimiento de forma completa con el fin de garantizar la igualdad de trato, la gestión adecuada de recursos públicos y la competencia. Tanto en los procedimientos ordinarios como en los de tramitación de urgencia se tiene como objetivo permitir el acceso a información dentro de los procesos de adjudicación, a pesar de que en el procedimiento ordinario se garantiza con mayor certeza. Dentro del caso de la tramitación de urgencia por la sequía, el deber del órgano adjudicador reside en una rendición de cuentas posterior a la terminación de la problemática donde se informe correctamente sobre los contratos adjudicados. En este sentido hay que considerar como aterriza este principio en la práctica, especialmente en la pérdida de legitimidad del sector público ligada a la percepción de deficiencia de mecanismos de rendición de cuentas. Además, los medios de comunicación se encargan de hacer juicios mediáticos sobre la legitimidad de los mecanismos de CPP actuando muchas veces como polarizadores de la opinión pública.

La sostenibilidad tiene cabida de dos maneras dentro de la contratación pública: tratándolo como un fin último de la contratación y como un elemento fundamental a tener en cuenta durante el procedimiento de adjudicación. En cuanto a la sostenibilidad como finalidad de la contratación pública, se busca desde la normativa europea que los poderes públicos puedan utilizarla como medio para conseguir la implementación de objetivos medioambientales, laborales y sociales comunes. En segundo lugar, consta la consideración del factor medioambiental como criterio de evaluación en el procedimiento de adjudicación. Esto se encuentra presente en los criterios de evaluación sobre la relación calidad-precio, en el art. 66.2 apartado 2 LCSP, por ejemplo. En materia de contratación de urgencia los aspectos medioambientales también son importantes, aunque su aplicación puede quedar limitada particularmente cuando los poderes adjudicadores deben actuar de forma rápida. Invitamos en este sentido a la apertura de un debate sobre un cambio de paradigma en la adjudicación de los contratos del sector público donde se planteen mecanismos permanentes de evaluación de los aspectos medioambientales en la ejecución de los mandatos de las AAPP.

La financiación de los contratos del sector público en la actualidad suele venir aparejada a cuestiones como los presupuestos anuales de los que dispone la Administración y los límites que representan los presupuestos plurianuales. Los gastos

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del Estado en principio deben ser planificados con anterioridad y asignados a los proyectos de acuerdo a las leyes vigentes. Dentro de esta lógica entendemos que las autoridades adjudicadoras sólo pueden celebrar aquellos contratos que sean de carácter esencial y que sirvan para cumplir sus fines institucionales. Sin embargo, como hemos establecido anteriormente, el art. 120 LCSP permite agilizar no sólo los plazos de tramitación sino también los requisitos de existencia de crédito previo a la contratación (120.1.c) apartado 2. LCSP). Sin duda alguna, en el contexto actual acudir a los Fondos Next Generation EU representan una oportunidad importante para la financiación de proyectos de gran escala como los que se plantean para enfrentar la situación de emergencia de sequía. No debemos perder la lógica detrás de este mecanismo de la UE que se diseñó con la finalidad de una aplicación flexible para la financiación de las actividades del sector público. Especialmente para situaciones de emergencia debidamente justificada donde las partidas presupuestarias aprobadas siguen siendo insuficientes apelamos a no perder de vista esta oportunidad.

Desde el poder legislativo se sigue llevando a cabo una técnica normativa dispersa implementada en la toma de decisiones y la implementación de medidas llevadas a cabo desde la publicación del PES en el año 2020. De hecho, en su articulado y anexo, pese a su intención de dar repuestos de forma integral a esta emergencia, no toma en cuenta a la contratación pública como mecanismo para poner en marcha los proyectos mencionados. Del mismo modo, sucede con la facultad sancionadora que si bien menciona un procedimiento sancionador no queda determinado quien es el órgano que se encarga de intervenir y de qué forma puede hacerlo. La falta de determinación de las restricciones ha venido generando un totum revolutum dando lugar a una serie de parches normativos traducidos en constantes reformas legales brindando una falta seguridad jurídica. A raíz de esta situación queda mucha incertidumbre sobre su aplicación en los próximos meses y cuál será la respuesta de los tribunales a la controversia que está generando su aplicación.

La dispersión normativa e institucional que ocurre por la descentralización de la gestión del ciclo integral del agua suele acarrear la aplicación de criterios distintos según el territorio donde se apliquen. Claro ejemplo de ello son los precios por el agua potable donde el mismo consumo de agua cuesta en Barcelona 520 euros mientras que en Girona cuesta 328 euros (Organización de Consumidores y Usuarios, 2023). Sin embargo, cabe recalcar que la misma descentralización también permite que la gestión del ciclo del agua sea más cercana a los retos que enfrentan los Municipios.

Comparativa de la gestión hídrica entre Cataluña y el Estado de California

Finalmente, en este apartado se hará una comparación de la gestión llevada a cabo por Cataluña y el Estado de California de Estados Unidos en la gestión del agua. La utilización del Estado de California como comparación de la gestión hídrica en Cataluña

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radica principalmente en las sequías históricas y prolongadas que sufre y ha sufrido dicho estado.

De acuerdo con la Regional Drought Coordination, las sequías en California son un fenómeno recurrente que obliga al gobierno a implementar medidas eficientes para la gestión de un recurso escaso y finito. Para ello, se ha articulado un sistema de información a la ciudadanía basado en indicadores que demuestran la evolución de la sequía con el objetivo de proporcionar a las comunidades la oportunidad de preparación necesaria para afrontar la situación de escasez de agua. Las regulaciones californianas establecen que el objetivo de la regulación del agua radica en obtener la mejor calidad de agua en la línea de también considerar la cantidad disponible que existe en el momento. A continuación, se establece que la responsabilidad de suministro de agua conlleva inevitablemente la obligación de evitar el desperdicio del recurso durante el proceso de suministro de agua (Elmore v. Imperial Irrigation Dist. 1984) y también se expande a la responsabilidad de asegurar el mínimo desperdicio durante los procesos de desalinización y captación de agua (Environmental Defense Fund, Inc. v. East Bay Municipal Utility District. 1977).

En términos de normativa actual, el California Water Plan es el equiparable al PES en Cataluña. El California Water Plan se establece conforme el Water Code y tiene una duración de 5 años después de los cuales es necesario llevar a cabo una actualización del plan. Sin embargo, el California Water Plan no permite la implementación de proyectos específicos ni aprueba la utilización de fondos públicos para su implementación.

Al igual que el PES, se establecen indicadores junto con recomendaciones de gestión del agua para guiar las actuaciones futuras de la Administración Pública. Las recomendaciones del California Water Plan de 2023 están vinculadas a 4 objetivos principales frente a las expectativas de pérdida del 10% de las reservas de agua del Estado dentro de los 10 años siguientes. En primer lugar, se encuentra el objetivo de crear almacenamiento de 4 millones de acres cuadrados, permitiendo almacenar agua proveniente de tormentas. En segundo lugar, se propone reciclar y reutilizar agua que actualmente se desecha al mar con el objetivo de asegurar el mayor aprovechamiento del agua. Consiguientemente, se propone incrementar la eficiencia del ciclo integral de agua por medio de técnicas de ahorro y conservación para compensar las futuras pérdidas.

Por último, se establece el objetivo de recolectar agua de lluvia e incorporar la desalinización del agua de mar y aguas saladas con el propósito de diversificar las fuentes de agua. Estos objetivos se plantean frente a la necesidad de modernizar y mejorar las infraestructuras de gestión del agua.

Por lo tanto, nos encontramos frente a una aceptación de las sequías no como una urgencia o excepcionalidad, sino como un factor presente de ahora en adelante para la región.

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CONCLUSIONES

Como consideraciones de cierre de este artículo, hacemos referencia a las siguientes:

1. La contratación del sector público en España y la Unión Europea representa una herramienta para que las Administraciones Públicas consigan llevar a cabo sus funciones. La actual regulación de contratación pública a nivel estatal (LCSP y LCSPE) representan una oportunidad para la colaboración entre el sector público y el sector privado a modo de realzar los puntos fuertes de ambos sectores: la innovación y efectividad de lo privado y la protección del bien común de lo público.
2. El ciclo integral del agua en territorios como Cataluña representan un reto para las regulaciones actuales que defienden el acceso al agua potable de calidad como un derecho de los ciudadanos. Puede ser tiempo de considerar que la situación actual no es una excepción sino la nueva normalidad debido al cambio climático y, por ende, la regulación debería adaptarse para continuar garantizando ese derecho.
3. Una vez hemos establecido que situaciones como la sequía son cada vez más frecuentes y previsibles, cabe preguntarse hasta qué punto los procedimientos de tramitación de emergencia y urgencia tienen cabida dentro del sistema de contratación pública del agua. En caso de que pierdan su razón de existir, probablemente requerimos nuevos sistemas de contratación que faciliten la resolución de situaciones de suma gravedad como la actual sin que sean excepcionales.
4. Finalmente, tras la comparación de otro sistema de gestión del agua en contexto de sequías podemos establecer que existe la necesidad de comenzar a regular el ciclo integral del agua tomando en cuenta las nuevas condiciones ambientales. La sequía ya no resulta una excepción a la cotidianidad de regiones como California y Cataluña y su regulación de contratación pública aún las trata como sucesos aislados. A diferencia de Cataluña, California comienza a aceptar esta realidad a través de sistemas e instituciones permanentes.

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BOE-A-2020-17340 Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2020-17340

BOE-A-2020-1651 Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales. https://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-1651&tn=2&p=20211103

BOE.es – DOUE-L-2000-82524 Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas.. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2000-82524

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BOE.es – DOGC-f-2003-90016 Decreto Legislativo 3/2003, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la legislación en materia de aguas de Cataluña. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOGC-f-2003-90016

DECRET 86/2009, de 2 de juny, d’aprovació dels Estatuts de l’Agència Catalana de l’Aigua i de modificació del Decret 175/2001, de 26 de juny, pel qual s’aprova el desplegament territorial de l’Agència Catalana de l’Aigua. Portal Jurídic De Catalunya. https://portaljuridic.gencat.cat/ca/document-del-pjur/?documentId=484909

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