INDAGACIÓN EN EL SISTEMA DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL EN EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN

 

 

Marc Morros Bo (3º GED)

Prefacio

Las sociedades mercantiles de capital ex art. 1.1 de la LSC tienen en su cúpula a dos órganos sociales: por un lado, la junta de socios, como soberano (arts. 159 y ss. de la LSC); por el otro, el órgano de administración, como director, gestor y supervisor (arts. 209 y ss. de la LSC), si bien sus dos primeras funciones suelen encomendarse a un comité de dirección, quedando los administradores como meros supervisores, a modo de dualismo imperfecto como transición del monismo oficial. Esta coexistencia de socios, administradores y directivos, pero especialmente la de los dos órganos sociales stricto sensu cuando el órgano de administración adopta la forma de consejo de acuerdo con el art. 210 de la LSC, servirá de base al artículo que sigue.

El autor de la presente publicación se propone relatar de forma sintética la representación proporcional como uno de los sistemas para nombrar a los consejeros de las sociedades. Tal y como se deriva de lo mencionado supra, este nombramiento es esencial a efectos de determinar quién asumirá las tan relevantes funciones del órgano de administración, cuando éste se constituya en consejo. Para ello, la indagación se abrirá con la explicación de la figura jurídica; a continuación, proseguirá con la descripción de su fundamento práctico; acto seguido, explorará las problemáticas que acarrea; finalmente, concluirá con una valoración personal con base en los puntos que se habrán ido tratando.

Conceptualización

Baste con afirmarlo y ejemplificarlo para posteriormente diseccionarlo: el sistema de representación proporcional ex art. 243 de la LSC es un régimen específico para nombrar a consejeros a través del cual un socio o grupo de socios con una participación en el capital social igual o superior al porcentaje que un consejero representa respecto del total de consejeros, podrá designar de forma separada a tantos consejeros como resulte de dicha proporción, y el cual es infrecuente en la esfera internacional; a modo de ejemplo, si un socio tuviera el 30 % del capital de una sociedad española con diez consejeros (un

consejero representa el 10 % respecto del total de consejeros), tendría derecho a designar de forma separada a tres de éstos.

En primer lugar, es un régimen específico. Por tanto, y como conclusión inicial, convive con la regla general para el nombramiento de consejeros. Efectivamente, el sistema de representación proporcional es una opción a la que pueden optar los socios en detrimento del sistema mayoritario previsto como estándar. Éste, recogido en la letra b) del art. 160 de la LSC, prevé que la junta general es quien debe votar el nombramiento de todo tipo de administradores (sin importar qué forma adopte el órgano de administración). Además de ello, el sistema objeto del presente artículo no es el único régimen específico para nombrar a consejeros, sino que, en paralelo a él, existe el denominado sistema de cooptación estipulado en el art. 244 de la LSC. En este caso, los socios se dejan inicialmente al margen (con la consiguiente discusión) y se permite que el propio consejo decida quién cubre las vacantes en él, quedando esa decisión sometida a una ulterior ratificación por, ahora sí, la junta de socios. Como particularidad de este último sistema recogida en la letra a) del art. 529 decies 2 de la LSC, escríbase que para que el consejo pueda proceder con la elección provisional, se requiere que el consejero designado sea previamente socio, excepto en sociedades cotizadas.

En segundo lugar, a quién da derecho a nombrar a los consejeros es a un socio o grupo de socios. El corolario aquí es claro: tanto un socio de una sociedad de responsabilidad limitada (SL) (quien es titular de participaciones sociales) como un socio de una sociedad anónima (SA) (quien es titular de acciones o accionista) tiene el derecho a nombrar unilateralmente. Si bien una interpretación literal del art. 243.1 de la LSC en los términos del art. 3.1 del CC conduce a deducir que el presente sistema solo aplica al socio “[e]n la sociedad anónima”, la realidad es otra. Históricamente, las referidas tipologías de sociedades no se encontraban reguladas en un mismo texto normativo (lo que hoy es la LSC), sino en dos leyes distintas: la LSA y la LSRL. Así, era solo aquélla la que preveía el sistema de representación proporcional (art. 137), mientras que ésta justificaba en su Exposición de Motivos la no previsión bajo la premisa de que se debía evitar “que el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable un cierto grado de homogeneidad”, como el consejo. La armonización de ambas leyes vía LSC mantuvo intacta esta distinción en cuanto a la previsión únicamente para SA. Abstrayéndonos, cabe decir que el autor del presente artículo defiende la incongruencia del motivo recogido en la LSRL, pues el “grado de homogeneidad” en el consejo es tan deseable en una SL como en una SA. De hecho, pudiera llegarse a defender que, de partida, un consejo cohesionado se hecha más en falta en las SA que en las SL: una SL es cerrada per se, con menor riesgo a que exista heterogeneidad ante unos socios que tienden a estar vinculados; en una SA, en cambio, nada es óbice para que sea abierta y existan socios de todas opiniones, máxime si es cotizada en los términos del art. 495 de la LSC. Pues bien, con base en otra crítica pero

de un resultado que el autor defendería, resolvió el alto Tribunal en la STS 941/2009, de 6 de marzo, en algo así como una afirmación del permissum videtur id omne quod non prohibitura: dado que la LSRL no preveía el sistema, ya no en su Exposición de Motivos, sino en su articulado, ese silencio en modo alguno suponía su prohibición, por más que una norma de rango inferior como el RRM en su art. 191 lo contrariara, toda vez que imperaría allí el principio de jerarquía normativa consagrado en el art. 9.3 de la CE. En consecuencia, se declaraba la legalidad de una previsión estatutaria que reconocía el sistema de representación proporcional en una SL. Añadía el TS que la legalidad de la previsión conseguiría también hacer efectiva la flexibilidad y protección a la minoría en la que se inspira la regulación de la SL. A todo esto, piénsese que esta Sentencia recayó antes de la entrada en vigor de la LSC (versaba sobre la LSRL), pero que, ya vigente, la DGSJFP reafirmaría esta visión del TS a la hora de inscribir tales cláusulas estatutarias en su Resolución de 28 de marzo de 2022; tal y como hemos dicho, la LSC no dejaría de copiar lo que la LSA reconocía y la LSRL no reconocía. Finalmente, quede el lector advertido de que, por mucho que este paso pudiera parecer natural tras el reconocimiento expreso en el art. 13.2 de la LSLP de la representación proporcional de los socios no trabajadores en 2015, no es exagerado decir que estas antigua Sentencia y moderna Resolución han sido atrevidas, pues contrarían la interpretación que de la cuestión había hecho la doctrina de forma uniforme, la pretérita DGRN en su Resolución de 15 de septiembre de 2008 y la jurisprudencia menor en las SAP de Barcelona, de 3 de julio de 2000, y de Santa Cruz de Tenerife, de 16 de junio de 2003, oponiéndose todas ellas al reconocimiento del sistema en SL ope legis.

En tercer lugar, es infrecuente en la esfera internacional; en otras palabras, no es común en Derecho comparado. Reproducir qué sistema se prevé para el nombramiento de los consejeros en los demás Estados del mundo va más allá de lo que el artículo pretende abarcar. Por contra, explicar por qué éste no se prevé extramuros sí procede aquí. En concreto, y en adición a las problemáticas que acarrea y que se explicarán en el Apartado 4 del presente artículo, son normales regulaciones distintas a la española en esta materia porque, como se ha dicho en el primero de los párrafos, las funciones que se dan al órgano de administración varían según el país; verbigracia, Alemania propugna un modelo dualista perfecto que limita las funciones del consejo, no siendo tan esencial como en España la tutela de los derechos de los socios que éstos pudieran recibir de poder elegir proporcionalmente a los miembros del órgano de administración.

Fundamento

No es sino a través de entender la dinámica empresarial que la base del sistema de representación proporcional puede vislumbrarse sin demasiada dificultad. En coherencia con ello, el punto de partida para tal comprensión es la premisa de que unos potenciales

socios invierten en el capital social de una sociedad para obtener una rentabilidad a través de la percepción de dividendos o de la venta de sus participaciones sociales o acciones revalorizadas al alza en un futuro más o menos inmediato; la obtendrán si los resultados son favorables, y viceversa. Así las cosas, si el consejo de administración asume la función de supervisión del comité de dirección, tal y como se decía al inicio del todo y recoge expresamente la letra a) del art. 249 bis de la LSC, es en él donde reside el poder societario del que dependen las pretensiones de los potenciales socios, pues controla a quien dirige y gestiona la sociedad. Es lógico, consecuentemente, que los socios elijan a los consejeros, lo cual, a priori, queda ya satisfecho con el régimen general para el nombramiento de consejeros (sistema mayoritario) ya tratado. Ahora bien, este “a priori” no es por capricho del autor. Necesario se ha hecho en las páginas que preceden avanzar algo esencial, y es que, en el marco de una sociedad, por mucho que los socios compartan el fin (obtención de la citada rentabilidad), pueden no coincidir en los medios para alcanzarlo (discrepar en los consejeros a nombrar). Es claro que el régimen general da salida a ello mediante el amparo del medio que reciba más votos en junta, pero supone al mismo tiempo la desprotección de los socios minoritarios que no lo compartieran. Aparece aquí la representación proporcional, como garantía de que estos últimos puedan también hacer efectivas sus pretensiones de cómo debería conseguirse la rentabilidad a la que todos aspiran.

Así como el legislador incentiva las operaciones de fusión estableciendo una regulación tributaria por vía de la LIS flexible para el pago de los impuestos que de éstas pudieran devengarse, hace lo mismo para la inversión en el capital social al reconocer el sistema de representación proporcional en la LSC. A efectos prácticos: por un lado, potenciales socios individuales, institucionales o activistas, entre otros, se ven empujados a invertir cuando saben que, pese a ser minoritarios, pueden nombrar a consejeros y, por tanto, tener voz en la cocina misma de la sociedad; por el otro, las sociedades españolas se capitalizan con menor dificultad y cuentan con más recursos para desarrollar su negocio.

Problemáticas

La acreditada delicadez del nombramiento de los consejeros justifica la dificultad que el sistema de representación proporcional tiene para permanecer libre de salvedades. Como mínimo, recorrer sistemáticamente la LSC permite al autor identificar en la representación proporcional cinco de ellas, sin perjuicio de que las reservas que otro pudiera hacer fueran distintas. Por ello, cabe enumerar seguidamente una lista de problemáticas, que en modo alguno merece recibir la consideración de numerus clausus.

De entrada, si un socio nombra a un consejero que no habría podido resultar elegido por el sistema mayoritario, es muy posible que ello lleve a la confrontación del consejo,

pues posibilidades habrá de que los demás consejeros no atiendan a los intereses que dicho socio exprese indirectamente a través del consejero. Recapitulando, la vista Exposición de Motivos de la LSRL advertía de esta heterogeneidad; de ello se quejaba el autor, pero no porque creyera que este problema fuera inexistente, sino porque el legislador no compartía la misma preocupación para las SA, cuando para éstas la previsión tendría incluso más sentido. Como sabemos, los dictámenes del TS y la DGSJFP que se han aportado en el Apartado 2 se despreocupan de esta problemática.

En segundo término, las tres siguientes salvedades son agrupables en un mismo grupo, al simbolizar en toda su extensión el inventa lege, inventa fraude.

En cuanto a la primera, el ejercicio de la cooptación por parte de los demás consejeros ante una vacante supone el sacrificio de la representación proporcional. De acuerdo con el art. 1 del RD 821/1991, reglamento el cual desarrolla la operativa de este sistema, “[e]l derecho de nombramiento […] será ejercitable para la provisión de las vacantes del Consejo”, a la vez que su art. 5.1 reza que será “[e]n el momento de someterse a votación en la Junta general la cobertura de las vacantes existentes, [cuando] los accionistas […] nombrarán a los miembros del Consejo de Administración que correspondan proporcionalmente”. Por tanto, el ejercicio de la representación proporcional presupone la existencia de una vacante en el consejo en el momento de la junta. Ahora bien, esta vacante puede quedar cubierta ipso facto de ejercer los restantes consejeros la cooptación después de su producción, mas con anterioridad a la junta. Por ende, restaría la representación proporcional sin opción alguna de ser usada, ante un consejo repleto de miembros propuestos por los accionistas mayoritarios o por el primer ejecutivo. Poco importa aquí que el art. 3 del reglamento permita a los socios minoritarios agrupar sus acciones a fin de tener una proporción suficiente para cubrir actuales o potenciales vacantes en la siguiente junta, cuando en esta junta ya no habrá vacantes.

En cuanto a la segunda, la revocación ad nutum prevista en el art. 223 de la LSC de los administradores designados por la representación proporcional inhibe este sistema. En el inicio del Apartado 3, se decía de la confianza para la obtención de unos resultados favorables la razón por la cual es lógico que los socios elijan a los consejeros. El legislador acepta esta verdad y recoge en el art. 223.1 de la LSC que los consejeros “podrán ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta general aun cuando la separación no conste en el orden del día”: si se pierde la confianza de los socios, como mínimo, mayoritarios, se pierde el puesto de consejero. Pues bien, si un socio minoritario nombra a un consejero en uso de la representación proporcional, bien podrán los mayoritarios removerlo a su arbitrio en la próxima junta. Cierto es que la revocación ad nutum encuentra su límite en el abuso de derecho ex art. 7.2 del CC en los términos de la STS 653/2008, de 2 de julio, matizada por la STS 830/2011, de 24 de noviembre, pero ni falta le hace a la mayoría motivar justa causa para proceder con una destitución, recayendo la

carga de la prueba de abusividad en los socios minoritarios, cuya inexistencia se presume

iuris tantum.

En cuanto a la tercera, la reducción del número de miembros del consejo por la junta dificulta o puede llegar a imposibilitar el alcance de la proporción de capital social necesaria para nombrar a consejeros. En materia de composición del consejo, los estatutos sociales pueden fijar, siguiendo el art. 242.1 de la LSC, bien un número concreto de consejeros, bien un mínimo y máximo de éstos, siendo rol de la junta concretar el número en cada momento. Consecuentemente, la junta puede reducir el número de miembros ya sea modificando los estatutos sociales, o con una simple aprobación, según el caso, sin más límite que el de respetar que el número mínimo de consejeros para SL y SA es tres, de acuerdo con el art. 242.1 de la LSC, y que el máximo para SL es doce, según el art.

242.2. De recuperarse el primer párrafo del Apartado 2, se puede constatar que la facilidad para ejercitar la representación proporcional va en función del número de consejeros; por introducir una muestra, si un socio es titular del 20 % del capital de una sociedad española con diez consejeros, tendría derecho a designar a dos de éstos, mientras que si los consejeros bajasen a cinco, solo podría designar a uno, debiéndose agrupar con otro socio minoritario que tuviera otro 20 % para igualar el derecho que aquél tenía cuando había diez consejeros. Lo anterior concierne a dificultar la representación proporcional, pero no es forzado advertir de su eliminación cuando los socios mayoritarios reduzcan el número de consejeros de tal modo que la proporción mínima para nombrarlos sea superior a cualquier participación, agrupada o individual, de la minoría; recurriendo de nuevo a la verbi gratia, ante una sociedad con dos socios mayoritarios titulares del 40 % del capital social cada uno, y dos de minoritarios tenedores del 10 % por separado, si los dos mayoritarios fijaran en junta que el número máximo de consejeros es cuatro, los minoritarios, ni tan siquiera agrupados, llegarían al 25 % necesario para nombrar a un consejero por representación proporcional, de modo que el sistema quedaría fulminado. Por añadidura, y con entidad suficiente como para adquirir la forma de nueva salvedad, repárese en que, al igual que se ha tratado la cooptación como forma de cubrir una vacante antes de que en la junta se proceda a ello por representación proporcional, reducir el número de consejeros a tantos como vacantes haya antes de que se proceda a su cobertura serviría también para el mismo propósito.

Por último, ya desarrollado el grupo de problemáticas precedente, se ubica el choque del sistema de representación proporcional con la prohibición de competencia prevista en el art. 230 de la LSC. Como obligación básica derivada del deber de lealtad recogido en el art. 227.1 de la LSC, la letra e) del art. 228 establece la obligación de los consejeros a “[a]doptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social”, a la vez que la letra f) del art. 229.1 define como una de estas situaciones el desarrollo de “actividades por cuenta propia o ajena que entrañen una competencia efectiva […] con la

sociedad”. En atención a estos preceptos, de cuya imperatividad hace bandera el mencionado art. 230, el supuesto de hecho aquí consiste en que el socio minoritario que pretende designar a un consejero de la sociedad por virtud del sistema es, al mismo tiempo, competencia con esa sociedad. Por consiguiente, la pugna legal enfrenta la interdicción a que un consejero incurra en conflicto de interés con la permisión a nombrarle gracias a la representación proporcional. No es este un caso de laboratorio, sino que populares sociedades cotizadas han librado tal enfrentamiento en ocasiones tales como el nombramiento de consejeros de FCC por parte de su socio minoritario Acciona, o el de Iberdrola por ACS. Tanto en el primero como en el segundo de los asuntos, la SAP de Barcelona 522/2005, de 14 de diciembre, para aquél, y la STS 609/2014, de 11 de noviembre, para éste, determinaron que en dichas pugnas debía siempre prevalecer la prohibición de competencia, quedando el ejercicio de la representación proporcional disipado. El carácter de esta disipación, sin embargo, no es absoluto, pues si la junta de la sociedad de la que su competencia es socia minoritaria dispensa a los administradores de la obligación de no competir siguiendo el procedimiento del art. 230.3 de la LSC, bien podrá la minoría nombrar por representación proporcional, lo cual está lejos de ser un descubrimiento porque, si ello sucede, es que la mayoría acepta que ese consejero tenga relación con la competencia.

Epílogo

Todo cuanto antecede, a excepción de contadas críticas del autor, son descripciones de aquello que envuelve el sistema de representación proporcional en el consejo de administración desde un punto de vista del Derecho escrito. No deja de ser esa la función de un abogado que ejerce en el marco del iuspositivismo, en donde la ley es el Derecho, tal como lo establece el art. 1.1 del CC, y la jurisprudencia su complemento, con arreglo al art. 1.6 del CC. El letrado tiene que indagar en la materia que el legislador le proporciona para dar a su cliente un excelente asesoramiento jurídico. Con la importancia que lo anterior tiene, distinto es el rol de ese redactor de las leyes. Según el art. 66 de la CE, el servicio que da el legislador es a toda la ciudadanía, y por eso es que en el Epílogo, tras haberse repasado la operatividad en el tráfico de la institución objeto del artículo, considera procedente el autor expresar su opinión acerca del sistema de representación proporcional.

Un análisis teleológico del sistema recogido en el art. 243 de la LSC conduce a empezar la reflexión por el Apartado 3, que repara en su función de proteger a la minoría de socios para darles voz en el consejo, ligado con incentivar la inversión. Está ello dotado de sentido, habida cuenta de que el Apartado 2 pone de relieve la existencia de un régimen general paralelo que favorece a la mayoría. Por añadidura, no debiera el sistema ser distinto para SL y SA, en los términos defendidos por el autor en el Apartado referido, ni

ser el mismo en países desligados del dualismo imperfecto español descrito en el Apartado 1. Ahora bien, partiendo de la citada finalidad, lo primero que se debe preguntar el lector es si no existiría otra institución con el mismo propósito que fuera capaz de evitar la primera de las problemáticas que se desarrollan en el Apartado 5; esto es, prevenir la confrontación en el consejo. Esta salvedad es inherente a la representación proporcional, ineludible de querer mantener el sistema en la LSC, y aunque lo mismo pasa con la reserva tocante a la prohibición de competencia, la existencia de esta última es procedente, incluso deseable, máxime cuando prevé el legislador la vista figura de la dispensa. En cambio, lógica distinta es la que siguen las tres problemáticas intermedias, cuya eliminación es compatible con el mantenimiento del sistema, siendo una reforma en la dirección acertada, por tanto, pura cuestión de voluntad política. El (i) hacer prevalecer la representación proporcional frente a la cobertura por cooptación o por disminución de miembros del consejo, eliminando el requisito de esperarse a la junta para sustituir la vacante, (ii) invertir la carga de la prueba al proceder con la revocación de un consejero nombrado por la minoría y (iii) requerir justa causa en la reducción del número de consejeros, se alzan como propuestas al legislador sin otra meta que la de emplazarle a buscar soluciones posibles ante problemas presentes. Entendiendo “les grosses mouches” como los socios mayoritarios y “les petites” como los minoritarios, positivo sería soslayar que el art. 243 de la LSC fuera símbolo claro de aquello escrito por Honoré de Balzac en La Maison Nucingen de 1837, con “[l]es lois sont des toiles d’araignées à travers lesquelles passent les grosses mouches et où restent les petites”.

Bibliografía

Representación proporcional en el consejo de sociedad limitada. (2022). Cuatrecasas. Extraído el día 10/10/2022 de https://www.cuatrecasas.com/es/spain/articulo/espana- representacion-proporcional-en-consejo-de-sociedad-limitada.

Sáez, M. (2013). Nombramiento y cese de los consejeros minoritarios. S.l.: Revista de derecho del mercado de valores.

Trías, M. (1998). Los inversores institucionales y el gobierno de las grandes sociedades. Madrid: McGraw-Hill.

Uría, R., Menéndez, A. y Alonso, R. (2006). Curso de derecho mercantil I (ed. 2). Pamplona: Thomson-Civitas.

Anexo de legislación y jurisprudencia

Legislación

    • Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil (CC) (Gaceta de Madrid núm. 206, de 25 de julio de 1889).
    • Constitución Española (CE) (BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1978).
    • Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) (BOE núm. 310, de 27 de diciembre de 1989, páginas 40012 a 40034 (23 págs.)).
    • Real Decreto 821/1991, de 17 de mayo, por el que se desarrolla el artículo 137 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en materia de nombramiento de miembros del Consejo de Administración por el sistema proporcional (RD 821/1991) (BOE núm. 127, de 28 de mayo de 1991, páginas 17119 a 17120 (2 págs.)).
    • Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) (BOE núm. 71, de 24 de marzo de 1995, páginas 9181 a 9206 (26 págs.)).
    • Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (RRM) (BOE núm. 184, de 31 de julio de 1996).
    • Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) (BOE núm. 161, de 03 de julio de 2010).
    • Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS) (BOE núm. 288, de 28 de noviembre de 2014).
    • Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas (LSLP) (BOE núm. 247, de 15 de octubre de 2015, páginas 95747 a 95763 (17 págs.)).

Sentencias del Tribunal Supremo (STS)

    • Sentencia del Tribunal Supremo 941/2009, de 6 de marzo de 2009.
    • Sentencia del Tribunal Supremo 653/2008, de 2 de julio de 2008.
    • Sentencia del Tribunal Supremo 830/2011, de 24 de noviembre de 2011.
    • Sentencia del Tribunal Supremo 609/2014, de 11 de noviembre de 2014.

Sentencias de las Audiencias Provinciales (SAP)

    • Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 3 de julio de 2000.
    • Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 16 de junio de 2003.
    • Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 522/2005, de 14 de diciembre de 2005.

Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP)

    • Resolución de 28 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN)

    • Resolución de 15 de septiembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

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