Andrea Flores Gutiérrez (4º GDL)

Sumario: I. Introducción. II. Hipster Antitrust. 1. Orígenes del movimiento Hipster o Neo-Brandeis. 2. Fundamentos y premisas básicas. III. El dilema anti- competitivo de las grandes tecnológicas. 1. ¿Por qué el Derecho de la Competencia no se adapta adecuadamente a las actividades de las grandes tecnológicas? 2. Respuesta normativa y jurisprudencial hasta el momento. IV. Una nueva solución. 1. Aplicaciones prácticas. 2. ¿Puede el Hipster Antitrust ofrecernos una respuesta? V. Conclusiones. VI. Anexo de legislación y jurisprudencia.

Introducción

En los últimos años, la irrupción de las grandes plataformas y la transformación de la economía mundial, que ahora también es digital, han planteado desafíos sin precedentes para los marcos regulatorios establecidos. Aunque no es ningún misterio que la normativa tiende a comportarse de forma reactiva, no es menos cierto que el Derecho de la Competencia sufre de una suerte de petrificación en lo que a las grandes tecnológicas se refiere, precisamente por la magnitud de los retos que presentan sus actividades.

Desde la aparición de la primera red social, SixDegrees¹⁴⁷, hasta el actual ecosistema de redes, tan solo han pasado 27 años, pero el mundo ha cambiado radicalmente. La hiperconectividad entre personas y mercados, y la imperiosa necesidad que tienen las nuevas generaciones de compartirlo todo por redes sociales, han hecho de estas plataformas, y de las multinacionales tras ellas, piezas claves de la sociedad. De hecho, según el estudio del Foro Económico Mundial en colaboración con Statista, publicado en 2022, los usuarios emplean una media de 2 horas y 27 minutos al día en redes sociales¹⁴⁸,

¹⁴⁷ Basada en la teoría de los ‘seis grados’, aquella por la que todos estamos conectados a los demás por no más de seis relaciones intermedias, SixDegrees nació en 1997 en Nueva York (BBC News Mundo (8 de junio, 2019). Six Degrees: cómo fue y quién creó la primera red social de internet, inspirada por la teoría de los «seis grados». BBC News Mundo. https://www.bbc.com/mundo/noticias-48558989).

¹⁴⁸ Buchholz, K. (29 de abril, 2022). Which countries spend the most time on social media? World Economic Forum. https://www.weforum.org/agenda/2022/04/social-media-internet-connectivity/.

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lo cual evidencia todavía más la importancia de desarrollar una regulación sólida y garantista de los derechos de los consumidores.

En este sentido, el riesgo más inmediato al que se enfrenta el consumidor medio es al uso abusivo de sus datos personales. Aunque este sea un reto que ya se ha abordado en el Reglamento (UE) 2016/679, general de protección de datos¹⁴⁹, todavía queda mucho trabajo por hacer desde la perspectiva de las normas antimonopolio. La concentración de recursos digitales en plataformas como Google, Amazon, Facebook o Apple (conocidas conjuntamente como GAFA¹⁵⁰) no es una cuestión de azar, sino una consecuencia directa de algo que ya se alertaba en 2007: “El producto eres tú”¹⁵¹. Y es que, aunque estas empresas presten sus servicios en línea a lo que el consumidor puede percibir como un precio 0, estas compañías no están, ni mucho menos, operando de forma gratuita. Nada más lejos de la realidad: el modelo de negocio de estas empresas consiste en rentabilizar sus servicios mediante la recogida, procesamiento y uso de datos personales, lo cual ha llevado a algunos autores a afirmar que “somos los datos que entrenan a las máquinas”¹⁵²

¹⁵³. Como auguraba The Economist ya en 2017: “El recurso más valioso del mundo ya no es el petróleo, sino los datos.”¹⁵⁴.

¹⁴⁹ Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

¹⁵⁰ Díez Estella, F. y Ribera Martínez, A. (2022). Derecho de la Competencia vs. privacidad: ¿el gran dilema en los nuevos mercados digitales? Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 14, N.º 1, p. 169-195. https://doi.org/10.20318/cdt.2022.6682.

¹⁵¹ Esta expresión después se popularizó en la plataforma Twitter con el comentario de Andrew Lewis (Lewis, A. [@blue_beetle]. (13 de septiembre de 2010). If you are not paying for it, you’re not the customer, you are the product being sold [Tuit]. Twitter. https://twitter.com/andlewis/status/24380177712?lang=de). ¹⁵² Zuazo, N. (2018). Google y el monopolio de los datos: ¿cómo dominar la sociedad desde un algoritmo? En N. Zuazo (Ed.), Los dueños de Internet (p. 52-76). Lectulandia.

¹⁵³ El funcionamiento de Open Graph API de Facebook, lanzado en 2010, ilustra de forma muy acertada este fenómeno: una vez que un usuario determinado consiente la recogida de sus datos personales y de los de sus contactos, las aplicaciones de terceros compatibles ya no tienen que recabar el consentimiento de dichos contactos para acceder a su información. Así, con un solo click, 9 millones de empresas pueden entrenar a sus algoritmos con los datos de toda una red de contactos. (Meredith, S. (10 de abril de 2018). Facebook-Cambridge Analytica: A Timeline of the Data Hijacking Scandal. CNBC. https://www.cnbc.com/2018/04/10/facebook-cambridge-analytica-a-timeline-of-the-data-hijacking- scandal.html; Riedel, G. A. y Knoop, C. I. (2023). Facebook – Can Ethics Scale in the Digital Age? Harvard Business School, caso 319-030, p. 1-18). Según la propia plataforma, Facebook sigue operando de esta manera (Dance, G. J. X., Confessore, N. y LaForgia, M. (3 de junio de 2018). Facebook gave Device Makers Deep Access to Dara on Users and Friends. The New York Times. https://www.nytimes.com/interactive/2018/06/03/technology/facebook-device-partners-users-friends- data.html).

¹⁵⁴ The Economist (6 de mayo, 2017). The world’s most valuable resource is no longer oil, but data. The Economist. https://www.economist.com/leaders/2017/05/06/the-worlds-most-valuable-resource-is-no- longer-oil-but-data.

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Así pues, frente a este panorama, ¿qué soluciones pueden proponerse? A pesar de su escasa aplicación práctica en los últimos tiempos¹⁵⁵, ya hay voces que apoyan el retorno del movimiento Hipster Antitrust, lo que suscita dos preguntas fundamentales: qué es el Hipster Antitrust, y si puede resolver la crisis antimonopolio que plantean las grandes plataformas digitales.

Hipster Antitrust

• 1. Orígenes del movimiento Hipster o Neo-Brandeis

El movimiento antimonopolio Neo-Brandeis, Columbia school o Neo- progressive, es una corriente académica, política y económica que nace de los esfuerzos antimonopolio de Louis Brandeis, magistrado de la Corte Suprema de Estados Unidos entre 1916 y 1939¹⁵⁶. Ya en aquel entonces, este integrante del Alto Tribunal consideraba que los altos niveles de concentración económica, por sí solos, generaban grandes perjuicios para los trabajadores y las empresas¹⁵⁷. En plena crisis de los años 30, esta corriente ganó cierta popularidad, abogando por un nuevo estándar en la aplicación de las normas antimonopolio centrado en “el tamaño absoluto de las empresas, el nivel de

¹⁵⁵ Hay autores, como Christopher Yoo, mucho más críticos con el regreso de este movimiento (cita traducida): “Para los observadores más experimentados, el actual alboroto sobre el movimiento ‘Hipster Antitrust’ tiene el tono familiar de una disputa cuyos partícipes creían sellada. Las nuevas botellas no ocultan el hecho de que el vino es el mismo, y el sabor avinagrado que ya causó su rechazo hace una generación permanece todavía. Aunque quejarse sobre las grandes corporaciones siempre ha tenido su atractivo en algunos círculos, meros eslóganes y epítetos no sustituyen adecuadamente lo que entendemos por un análisis razonado” (Yoo, C. S. (2018). Hipster Antitrust: New Bottles, Same Old W(h)ine? University of Pennsylvania Carey Law School, p. 5.

https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3170&context=faculty_scholarship).

¹⁵⁶ Supreme Court of the United States. (2024). Justices 1789 to Present [Dataset]. https://www.supremecourt.gov/about/members_text.aspx.

¹⁵⁷ Wu, T. (2018). The Curse of Bigness: Antitrust in the New Gilded Age. Columbia Global Reports. https://doi.org/10.2307/j.ctv1fx4h9c.

En este sentido, resulta muy interesante que el propio Timothy Wu, quien acuño el término ‘neutralidad de red’, sea también quien proponga la ‘maldición de la grandeza’ (o, mejor dicho, del gigantismo). Esto pone de manifiesto lo entrelazados que están el discurso antimonopolio y la necesaria protección frente a las grandes tecnológicas. Cabe recordar que el principio de neutralidad de red, recogido en el considerando segundo del Reglamento (UE) 2015/2120, de 25 de noviembre de 2015, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta, establece que todos los proveedores de servicios de Internet deben tratar todo tránsito de datos de forma igualitaria y sin discriminación, ni por razón del contenido ni por razón del origen (Congressional Research Service (2021). The Federal Net Neutrality Debate: Access to Broadband Networks. Congressional Research Service (CRS), p. 1-28. https://crsreports.congress.gov/product/pdf/R/R40616; Wu, T. (2003). Network Neutrality, Broadband Discrimination. Journal of Telecommunications and High Technology Law, Vol. 2 p. 141-149. https://scholarship.law.columbia.edu/faculty_scholarship/1281).

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concentración industrial, el daño al pequeño comercio, la redistribución de la riqueza, el poder político y el empleo”¹⁵⁸. Sin embargo, con la internacionalización de la Escuela de Economía de Chicago en los años 70, el movimiento Neo-Brandeis, de tinte mucho menos liberal, quedo relegado a un segundo plano. No fue hasta los años 90 (coincidiendo, curiosamente, con la aparición de las primeras plataformas digitales) que los seguidores del Hipster Antitrust volvieron a aparecer en pantalla¹⁵⁹.

Fundamentos y premisas básicas

Al igual que hacía Brandeis en la Corte Suprema, los que hoy en día siguen la corriente del Hipster Antitrust apoyan el abandono del estándar del bienestar del consumidor, por no atajar adecuadamente todos los supuestos de monopolización de mercados. Y es que, al contrario que la teoría económica imperante, el movimiento Neo-Brandeis defiende que, a la hora analizar conductas de mercado, lo importante no son sus efectos sobre los consumidores finales, sino la composición del mercado en cuestión. Así, esta tendencia aboga por que los reguladores, nacionales y supranacionales, puedan preestablecer qué estructuras de mercado se consideran aceptables, y cuáles no¹⁶⁰, excluyendo todas aquellas cuyo grado de concentración¹⁶¹ sea excesivo.

Por tanto, la premisa básica del movimiento Hipster Antitrust es que el monopolio, como concepto, es perjudicial para la innovación empresarial -puesto que las altas barreras de entrada impiden la gestación de nuevos proyectos- y para el bienestar del consumidor, entendido de forma holística. Esto explica su rechazo frontal del estándar clásico del bienestar del consumidor, el cual se centra sólo en el valor económico añadido¹⁶² que aporta un producto o servicio concreto. Para los que opinan que el bienestar depende también de cuestiones sociales y políticas, este estándar tradicional es demasiado burdo, puesto que oculta potenciales externalidades negativas¹⁶³.

¹⁵⁸ Yoo, C. S. (2018). Hipster Antitrust: New Bottles, Same Old W(h)ine? University of Pennsylvania Carey Law School, p. 2.

https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3170&context=faculty_scholarship.

¹⁵⁹ Por ejemplo, a través de artículo como el de Lawrence Lessig: Lessig, L. (1998). The New Chicago School. The Journal of Legal Studies, Vol. 27, N.º S2, p. 661-691. https://doi.org/10.1086/468039.

¹⁶⁰ O’Sullivan, A. (2018). What is ‘Hipster Antitrust?’ Why the newest antitrust thinking isn’t actually new. George Mason University. https://www.mercatus.org/economic-insights/expert-commentary/what-hipster- antitrust.

¹⁶¹ Calculada, por ejemplo, con el Índice de Herfindahl y Hirschman (IHH). Con una escala del 0 al 10.000 (siendo el 0 un límite, en sentido matemático), este índice consiste en la suma de las cuotas de mercado de todas las empresas partícipes elevadas al cuadrado. Generalmente, un IHH superior a 2.500 designa un mercado altamente concentrado (oligopolista o monopolizado).

¹⁶² Valor añadido entendido aquí como la diferencia entre la disposición a pagar (en inglés, willingness to pay) y el precio de venta.

¹⁶³ Una externalidad de mercado negativa es cualquier efecto perjudicial, derivado tanto del consumo como de la producción, que recae sobre un tercero que no participa en la transacción económica, motivo por el

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El dilema anti-competitivo de las grandes tecnológicas

• 1. ¿Por qué el Derecho de la Competencia no se adapta adecuadamente a las actividades de las grandes tecnológicas?

Si bien es cierto que la pérdida de privacidad no es una externalidad negativa al uso, puesto que afecta principalmente a quien forma parte de la transacción económica, sí es un coste que no se refleja adecuadamente por los mecanismos tradicionales de libre fijación de precios, como veremos más adelante.

En cualquier caso, resulta innegable que empresas como Alphabet y Meta plantean con sus actividades importantes retos antimonopolio, ya que han hecho prácticamente imposible la aparición de nuevas plataformas en Occidente. Este fenómeno se puede explicar desde dos perspectivas.

Por un lado, la tenencia, acumulación y análisis de datos personales ha permitido a las grandes tecnológicas establecerse como los titanes indiscutidos de la economía digital¹⁶⁴. De esta forma, han creado barreras en la industria tecnológica para las que el Derecho de la Competencia todavía no tiene una respuesta clara. Mediante el procesamiento masivo de datos, también han podido obtener “una ventaja sobre sus competidores en los desarrollos de la inteligencia artificial”, y amasar grandes flujos de ingresos que les han facilitado su expansión mundial y sectorial¹⁶⁵. Asimismo, estos avances en el campo de la inteligencia artificial les han permitido ir detectando qué nuevos competidores planteaban una amenaza real, para así adquirirlos o copiar sus proposiciones únicas de “venta”¹⁶⁶. Todo ello, por supuesto, contribuyendo a la creación de un auténtico oligopolio digital.

cual no queda reflejado en el precio de mercado. Un ejemplo típico es la degradación medioambiental causada por la fabricación masiva de plásticos de un solo uso, la cual rara vez se tiene en cuenta por los agentes económicos a la hora de fijar el precio.

¹⁶⁴ En el Derecho de la Competencia alemán, se mencionan expresamente los datos como fuente de poder de mercado (Sección 18, párrafo (3), apartado 3 de la Ley contra las restricciones de la competencia (GWB)). A la misma conclusión se llegó en Agencia Europea de Protección de Datos (2014). Privacy and competitiveness in the age of big data: the interplay between data protection, competition law and consumer protection in the Digital Economy, p.1-41.

¹⁶⁵ Zuazo, N. (2018). Google y el monopolio de los datos: ¿cómo dominar la sociedad desde un algoritmo? En N. Zuazo (Ed.), Los dueños de Internet (p. 52-76). Lectulandia.

¹⁶⁶ Claros ejemplos de esto los encontramos con Instagram y Whatsapp, adquiridas por Facebook en 2012 y 2014 respectivamente, o con Snapchat, cuyos filtros e historias de 24 horas fueron integrados en el modelo de Instagram (BBC Mundo (19 de febrero de 2014). Facebook compra WhatsApp por US$19.000 millones. BBC News Mundo. https://www.bbc.com/mundo/ultimas_noticias/2014/02/140219_ultnot_facebook_whatsapp_lf; Gallagher,

B. (16 de febrero de 2018). Copycat: How Facebook tried to squash Snapchat. Wired. https://www.wired.com/story/copycat-how-facebook-tried-to-squash-snapchat/; Riedel, G. A. y Knoop, C.

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Por otro lado, este alto nivel de concentración también se puede explicar desde la óptica del usuario. Según la Ley de Metcalfe¹⁶⁷, el valor de una red de telecomunicación viene determinado por el número de usuarios que tiene elevado al cuadrado. Trasladado a la práctica, este es un concepto bastante intuitivo: uno detectará más valor añadido en una plataforma que le permita conectar con 2.000.000.000 de usuarios, que en una que le permita conectar con 800.000.000¹⁶⁸. Así pues, vemos como la posición de dominio de las grandes plataformas no sólo se debe a su modelo de negocio (basado en el análisis del Big Data¹⁶⁹), sino que también es consecuencia del efecto lock-in al que son sometidos los consumidores. Y es que, ¿quién estaría dispuesto a emigrar de Google?

Dicho esto, ¿por qué no reaccionan las autoridades de la competencia? Principalmente, porque a diferencia de lo que ocurría en el siglo pasado con el petróleo, “los datos de nuestra era digital se generan, se acumulan y se monetizan de manera distinta”¹⁷⁰. Son un activo cuyos propietarios originales (cada uno de nosotros) transmiten a cambio de una serie de servicios digitales, como si fueran una moneda de curso legal. De esta forma, las grandes plataformas logran ofrecer su producto de forma aparentemente gratuita¹⁷¹, y ese precio 0 hace que el clásico estándar de bienestar del consumidor se maximice¹⁷², proyectando la imagen de un mercado muy competitivo. En este sentido, solo hay que ver el Preámbulo de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC)¹⁷³, cuando dice que la “eficiencia productiva se traslada al consumidor en la forma de menores precios […], con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad” (énfasis añadido). Cabe destacar también que el artículo 10.1 h) LDC, el

I. (2023). Facebook – Can Ethics Scale in the Digital Age? Harvard Business School, caso 319-030, p. 1- 18).

¹⁶⁷ Peñarroya, M. (8 de abril, 2004). ¿Qué es la Ley de Metcalfe? Montse Peñarroya_. https://www.montsepenarroya.com/por-que-ebay-y-posiblemente-google-abren-su-codigo-fuente-a-los- desarrolladores/.

¹⁶⁸ Statista. (2024). Redes sociales con mayor número de usuarios activos mensuales a nivel mundial en enero de 2024 [Dataset]. https://es.statista.com/estadisticas/600712/ranking-mundial-de-redes-sociales- por-numero-de-usuarios/. Los datos se refieren a Instagram y Telegram, respectivamente.

¹⁶⁹ El Big Data se define como “el conjunto de información cuyo volumen, velocidad de transmisión y variedad requiere tecnologías y métodos analíticos específicos para ser transformados en activos de valor” en De Mauro, A., Greco, M. y Grimaldi, M. (2017). A formal definition for Big Data based in its essential features. Library Review, Vol. 65 (3), p. 122-135. Esta definición también ha sido adoptada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).

¹⁷⁰ Zuazo, N. (2018). Google y el monopolio de los datos: ¿cómo dominar la sociedad desde un algoritmo? En N. Zuazo (Ed.), Los dueños de Internet (p. 52-76). Lectulandia.

¹⁷¹ Carugati, C. (2023). The antitrust privacy dilemma. European Competition Journal, Vol. 19, Issue 2, p. 167-190. https://doi.org/10.1080/17441056.2023.2169310.

¹⁷² Gráficamente, el bienestar del consumidor es el área delimitada por el precio de venta y la curva de disposición a pagar: si el precio de venta, que se fija como límite inferior del área, es igual a 0, el bienestar del consumidor, desde esta óptica, alcanza su máximo, ceteris paribus.

¹⁷³ Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

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cual establece los “menores precios” como criterio de valoración sustantiva para evaluar “las eficiencias económicas derivadas de [una] operación de concentración”.

Con esto, ya podemos dar respuesta a por qué la pérdida de privacidad no se traduce, desde el enfoque antimonopolio actual, en una pérdida de “bienestar” económico. A diferencia del precio, que sí forma parte de la fórmula bajo estudio y es una variable cuantificable, la privacidad es un factor ajeno al cálculo del estándar y su valoración es altamente subjetiva. Por lo tanto, resulta complicado que las vicisitudes por las que vaya atravesando queden reflejadas en el sistema de libre fijación de precios¹⁷⁴.

Respuesta normativa y jurisprudencial hasta el momento

A la vista de lo anterior, cabe preguntarse cuál ha sido, en materia de Derecho de la Competencia, la respuesta normativa y jurisprudencial. Para ello nos centraremos en los avances materializados en la Unión Europea, tanto por el carácter transnacional de las plataformas digitales, como por la aplicación primaria y directa del Derecho comunitario en el ordenamiento jurídico español. En cualquier caso, cabe apuntar primero que las actividades de las grandes tecnológicas ya han tenido repercusiones tanto en la salud del mercado, como en los derechos fundamentales de sus usuarios¹⁷⁵, acentuando la gravedad del asunto.

Pues bien, a finales de 2022, se publicaron el Reglamento de Mercados Digitales¹⁷⁶ y el Reglamento de Servicios Digitales¹⁷⁷, con la intención de crear un espacio digital más seguro y más respetuoso con los derechos y libertades de sus usuarios¹⁷⁸.

Centrándonos en el primero de estos instrumentos, que entró en vigor el 1 de noviembre de 2022¹⁷⁹, la razón de ser del Reglamento de Mercados Digitales es la de regular a los llamados “guardianes de acceso” (“Gatekeepers”). Estos ‘guardianes’ son aquellas plataformas digitales que, por su posición y relevancia en el mercado digital,

¹⁷⁴ Díez Estella, F. y Ribera Martínez, A. (2022). Derecho de la Competencia vs. privacidad: ¿el gran dilema en los nuevos mercados digitales? Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 14, N.º 1, p. 169-195. https://doi.org/10.20318/cdt.2022.6682.

¹⁷⁵ Tal y como reconoció la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-131-12, de 13 de mayo de 2014.

¹⁷⁶ Reglamento (UE) 2022/1925, de 14 de septiembre de 2022, sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital.

¹⁷⁷ Reglamento (UE) 2022/2065, de 19 de octubre de 2022, relativo a un mercado único de servicios digitales.

¹⁷⁸ European Commission (16 February 2024). The Digital Services Act package. European Commission. https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/digital-services-act-package.

¹⁷⁹ Artículo 54 Reglamento (UE) 2022/1925. Cabe destacar que hasta el 2 de mayo de 2023 no se empezó a aplicar la norma en su totalidad.

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tienen la capacidad de moldear las actividades en línea de un gran número de personas¹⁸⁰. Aunque no se las menciona expresamente, esta norma busca ordenar las operaciones de GAFA y similares, puesto que cumplen con los requisitos establecidos en su artículo 3.1: “(a) [tienen] una gran influencia en el mercado interior; (b) [prestan] un servicio básico de plataforma que es una puerta de acceso importante para que los usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales, y (c) [tienen] una posición afianzada y duradera, por lo que respecta a sus operaciones […]”¹⁸¹.

En cuanto a las obligaciones que plantea dicho reglamento, cabe destacar, en relación con la protección de datos, el artículo 5.2, y en relación con el movimiento antimonopolio, el artículo 14. Así, el primer precepto establece una serie de prohibiciones relacionadas con el tratamiento, combinación y cruce de datos personales, especialmente cuando participen terceros ajenos a la plataforma del ‘guardián’. Por su parte, el artículo 14 establece una obligación de informar a la Comisión Europea sobre toda concentración cuyas entidades fusionadas o resultantes “presten servicios básicos de plataforma o cualesquiera otros servicios en el sector digital o permitan la recogida de datos” (énfasis añadido). A través de preceptos como este, el legislador proyecta el rol cada vez más importante que desempeña la regulación de protección de datos en la lucha contra las nuevas formas de abusos de mercado¹⁸².

Así pues, si bien integra en sentido estricto el corpus normativo del Derecho de la Competencia¹⁸³, este reglamento permite que la normativa antimonopolio y la regulación de protección de datos se acerquen un paso más, contribuyendo al mejor funcionamiento del espacio digital.

Otro hito en esta materia lo marcó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto C-252/21¹⁸⁴. A lo largo de la misma, el Tribunal explora el nivel

¹⁸⁰ European Commission (2024). The Digital Markets Act: ensuring fair and open digital markets. European Commission. https://commission.europa.eu/strategy-and-policy/priorities-2019-2024/europe-fit- digital-age/digital-markets-act-ensuring-fair-and-open-digital-markets_en.

¹⁸¹ Por si fuera poco, Google, Amazon, Facebook y Apple cumplen igualmente con las presunciones establecidas en el artículo 3.2.

¹⁸² Moreno-Tapia, I. y Romay, A. (23 de enero de 2023). Claves del nuevo Reglamento de Mercados Digitales aprobado por la Unión Europea. Cuatrecasas. https://www.cuatrecasas.com/es/spain/competencia-derecho-ue/art/claves-del-nuevo-reglamento-de- mercados-digitales-aprobado-por-la-union-europea.

¹⁸³ La propia norma matiza en su artículo 1.6 que el Reglamento “se entiende sin perjuicio de la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE” y de ciertas normas nacionales de competencia, y su artículo 14.4 y 5 deja claro que la Comisión Europea no podrá ejercer sus conocidas ‘facultades antimonopolio’ con base en dicho reglamento, sino únicamente informar a las autoridades nacionales de la competencia. Asimismo, Díez Estella, F. y Ribera Martínez, A. (2022). Derecho de la Competencia vs. privacidad: ¿el gran dilema en los nuevos mercados digitales? Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 14, N.º 1, p. 169-195. https://doi.org/10.20318/cdt.2022.6682.

¹⁸⁴ Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-252/21, de 4 de julio de 2023.

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de interacción que puede darse, bajo el régimen actual, entre la legislación antimonopolio y la normativa sobre protección de datos, llegando a la siguiente conclusión:

“Sin perjuicio del cumplimiento de su obligación de cooperación leal con las autoridades de control, una autoridad de defensa de la competencia de un Estado miembro puede concluir, en el marco del examen de un abuso de posición dominante por parte de una empresa, con arreglo al artículo 102 TFUE, que las condiciones generales del servicio de dicha empresa relativas al tratamiento de los datos personales y la aplicación de esas condiciones no son conformes con el [Reglamento General de Protección de Datos], cuando esa conclusión sea necesaria para declarar la existencia de tal abuso” (énfasis añadido).

Con ello, se confirma que existe un estrecho vínculo entre el uso de datos personales y el potencial ejercicio de abusos de poder¹⁸⁵. La sentencia llega incluso a admitir que la tenencia y explotación de dichos datos se ha convertido en nuevo parámetro de competencia en el mercado digital. Así, ya no resulta admisible tratar el Derecho de la Competencia como un bloque normativo hermético, so pena de obviar nuevos tipos de abusos de posición de dominio¹⁸⁶.

Por último, resulta relevante destacar a este respecto que, en febrero de 2024, la Comisión Europea publicó una nueva comunicación relativa a la definición de mercado de referencia¹⁸⁷. En lo que a la regulación de grandes plataformas se refiere, dicha comunicación incluye una sección específica sobre ecosistemas digitales (párrafo 104). En ella, la Comisión aclara que tendrá en cuenta “factores como los efectos de red [recordemos la Ley de Metcalfe…], los costes de sustitución (incluidos los factores que pueden llevar al bloqueo del cliente) […y el efecto lock-in] […] a efectos de definir los mercados de producto de referencia”. Asimismo, el párrafo 108 de la comunicación establece que se considerará el “volumen o valor de las operaciones realizadas a través de una plataforma (en particular, cuando el acceso a los productos se facilita principalmente a un precio monetario cero, como puede ser el caso de los mercados digitales)” (énfasis añadido), para determinar la cuota de mercado de un agente económico.

¹⁸⁵ Vid. nota al pie 18.

¹⁸⁶ Armengol, O. y Sánchez de Miquel, G. (20 de julio de 2023). Las autoridades de defensa de la competencia pueden declarar la infracción del RGPD por parte de una empresa investigada. Garrigues. https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/autoridades-defensa-competencia-pueden-declarar-infraccion- rgpd-parte-empresa-investigada.

¹⁸⁷ Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de la Unión en materia de competencia, de 22 de febrero de 2024.

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Una nueva solución

• 1. Aplicación práctica

Dejando de lado estos avances normativos y jurisprudenciales, los cuales tampoco pueden atribuirse con certidumbre al movimiento Hipster Antitrust, no parece que esta corriente haya calado demasiado en la Unión Europea. Sin embargo, donde sí ha tenido cierta influencia ha sido en su país de origen, Estados Unidos, y en particular, desde la toma de posesión del Presidente Joe Biden, en enero de 2021.

De todos los cambios ejecutados y medidas implementadas, destaca particularmente el caso antimonopolio de los Estados Unidos contra Google LLC, el cual arrancó el 24 de enero de 2023^{188 189}. En este, el Departamento de Justicia (en inglés, DOJ) ha solicitado la separación de la unidad publicitaria de Google, entendiendo que sus adquisiciones de DoubleClick, Invite Media y AdMeld la han situado en una posición desde la que puede “controlar y manipular”, en palabras del propio Departamento, la compraventa de anuncios digitales¹⁹⁰. No obstante, a pesar de su tinte aparentemente Neo- Brandeis (vid. infra), también hay quienes dicen que los cimientos legales del caso son totalmente convencionales¹⁹¹. Ahora bien, aunque el DOJ tendrá que empezar por demostrar que Google ostenta poder de mercado y que ha abusado injustificadamente de él, algo no ajeno al Derecho de la Competencia tradicional, la solución que propone -la de separar el negocio publicitario de Google- plantea sanear el mercado reduciendo el tamaño de las empresas que operan en él, algo inherentemente Neo-Brandeisiano. En cualquier caso, se espera que el juicio comience el 9 de septiembre de 2024¹⁹².

Siguiendo este enfoque del Departamento de Justicia, la doctrina en EE.UU. también argumenta que, como la explotación de datos personales es “inherente al modelo de negocio de Facebook” (y al de otras plataformas como ella), las próximas soluciones

¹⁸⁸ Office of Public Affairs (24 de enero de 2023). Justice Department sues Google for monopolizing Digital Advertising Technologies. U.S. Department of Justice. https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department- sues-google-monopolizing-digital-advertising-technologies.

¹⁸⁹ Por supuesto, también resulta interesante la entrada de Tim Wu en el Consejo Económico Nacional del Gobierno estadounidense, especialmente por su posición antimonopolio marcadamente reformista (Feiner,

L. (5 de marzo de 2021). Big Tech critic Tim Wu joins Biden Administration to work on competition Policy. CNBC. https://www.cnbc.com/2021/03/05/big-tech-critic-tim-wu-joins-biden-administration-to-work-on- competition-policy.html. Asimismo, vid. nota al pie 11).

¹⁹⁰ Montoya, K. (9 de marzo de 2023). How Three Mergers Buttressed Google’s Ad Tech Monopoly, per DOJ. Tech Policy.press. https://www.techpolicy.press/how-three-mergers-buttressed-googles-ad-tech- monopoly-per-doj/.

¹⁹¹ Mehra, S. (9 de marzo de 2023). The DOJ’s AdTech Suit against Google is anything but unconventional. Promomarket. https://www.promarket.org/2023/03/09/doj-adtech-suit-against-google-is-anything-but- unconventional/.

¹⁹² Fung, B. (5 de febrero de 2024). DOJ antitrust case targeting Google’s ad-tech business will go to trial in September, federal judge rules. CNN Business. https://edition.cnn.com/2024/02/05/tech/doj-antitrust- case-google-ad-trial-september/index.html.

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deben pasar por disgregar sus ecosistemas en empresas más pequeñas (tal y como se ha planteado en el caso contra Google), o por prohibir que sigan comprando a potenciales competidores o a empresas digitales que comparten su cadena de valor (ya sea horizontal o verticalmente)¹⁹³. Mientras que la segunda propuesta se enmarca en la práctica antimonopolio más convencional, la primera, tal y como se ha avanzado, sí es de un carácter marcadamente Neo-Brandeis. De hecho, esta idea ya había visto la luz en el mercado de la publicidad digital antes de que se incoara el procedimiento contra Google, a través de la propuesta de ley del Senado para prevenir los conflictos de interés y promover la competencia en la compraventa de publicidad digital¹⁹⁴. Así pues, habrá que estar a los próximos avances de la justicia estadounidense para terminar de perfilar su actual enfoque antimonopolio.

• 1. ¿Puede el Hipster Antitrust ofrecernos una respuesta?

A pesar del previsible éxito del Departamento de Justicia contra Google, ¿será el Hipster Antitrust la solución definitiva al reto para las normas antimonopolio planteado por las grandes plataformas? La respuesta, por varios motivos, debe ser que no. Aunque hay voces que defienden que este movimiento ha logrado ‘refrescar’ el panorama antimonopolio, alejando a las grandes empresas del crecimiento por fusión y de las estrategias de precios abusivos¹⁹⁵, sus premisas básicas pueden hacer peligrar gravemente el ecosistema empresarial.

Si bien es cierto que el estándar económico del bienestar del consumidor no ha logrado todavía capturar los perjuicios vinculados a productos o servicios gratuitos, la solución no pasa por su erradicación total. Desplazar el actual modelo de eficiencia y sustituirlo por un sistema que considera que es inherentemente problemático que las empresas adquieran determinado tamaño puede eliminar los incentivos económicos para

¹⁹³ Riedel, G. A. y Knoop, C. I. (2023). Facebook – Can Ethics Scale in the Digital Age? Harvard Business School, caso 319-030, p. 1-18.

¹⁹⁴ To prevent conflicts of interest and promote competition in the sale and purchase of digital advertising, S., 117^th Cong. (2022). https://www.lee.senate.gov/services/files/7384B096-04C3-4A3A-9796- 80D22483026F. De igual forma, Fung, B. (19 de mayo de 2022). US senators target Big Tech’s digital advertising machine with new legislation. CNN Business. https://edition.cnn.com/2022/05/19/tech/competition-transparency-digital-advertising-act/index.html.

¹⁹⁵ Doctorow, C. (14 de febrero de 2024). Hip Hip Hooray for Hipster Antitrust. EFF. https://www.eff.org/es/deeplinks/2024/02/hip-hip-hooray-hipster-antitrust.

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innovar y crecer -los dos motores de avance en empresas y países¹⁹⁶–¹⁹⁷. No sólo esto, sino que este rechazo automático de la gran empresa obvia la posible existencia de economías de escala o de eficiencias internas, que en cualquier caso contribuyen a la utilización óptima de los recursos¹⁹⁸. Por otro lado, también hay quienes opinan que las buenas (y etéreas) intenciones del Hipster Antitrust, especialmente en lo relativo a la protección del pequeño empresario y de la clase trabajadora, son imposibles de aplicar en la práctica¹⁹⁹.

En cambio, lo que se plantea más a menudo es que los problemas antimonopolio tienen más que ver con la contundencia con la que se implementa la normativa y menos con el estándar de bienestar del consumidor en sí mismo. Para muchos, el actual marco regulatorio está más que preparado para responder a cualesquiera retos de la economía moderna²⁰⁰.

Por todo ello, si bien podría llegar a corregir más fácilmente algunos de los abusos que se producen en el mercado digital, no es aconsejable una aplicación uniforme de la doctrina Neo-Brandeis. La misma resultaría en la eliminación de la propia razón de ser de la empresa: la organización con eficiencia de los factores productivos para obtener bienes y servicios que incrementen la utilidad del mercado, por razón de su precio, calidad o cualidades²⁰¹.

En esta línea, hay que recordar que el propósito del Derecho de la Competencia, como cuerpo normativo, no es el de crear un estándar único de empresa, si no un estándar de comportamiento al que se tengan que atener todas ellas, con independencia de sus características y rol en el mercado.

¹⁹⁶ En la función de producción Cobb-Douglas, desarrollada en la práctica por Charles Cobb y Paul Douglas en 1928, la producción total se hace depender del nivel tecnológico o el factor total de productividad (innovación) y de los insumos de trabajo y capital (crecimiento): Y = AT𝘢K^ß (Cobb, C. W. y Douglas, P.

H. (1928). A Theory of Production. American Economic Review, Vol. 18, N.º 1 (sup.), p. 139-165. https://www.jstor.org/stable/1811556).

¹⁹⁷ Yoo, C. S. (2018). Hipster Antitrust: New Bottles, Same Old W(h)ine? University of Pennsylvania Carey Law School, p. 5.

https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3170&context=faculty_scholarship.

¹⁹⁸ Ibid.

¹⁹⁹ Hovenkamp, H. J. (2018). Whatever did happen to the Antitrust Movement? 93 Notre Dame Law Review

Rev. 583. https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/1964/.

²⁰⁰ Moss, D. (13 de diciembre de 2017). The Consumer Welfare Standard in Antitrust: Outdated or a Harbor in a Sea of Doubt?: Hearing Before the S. Comm. on Antitrust of the S. Comm. on the Judiciary [Comunicación en Senado]. 115th Cong. 5-6, 8, 9. https://www.judiciary.senate.gov/download/12-13-17- moss-testimony.

²⁰¹ Alegre Saz, L., Berné Manero, C. y Galve Górriz, C. (2000). Fundamentos de economía de la empresa: perspectiva funcional. Editorial Ariel, S.A..

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Conclusiones

Con el reciente y veloz auge de la inteligencia artificial, la correlativa lentitud del ordenamiento jurídico hacen que el futuro parezca algo oscuro. Sin estar preparados para ello, la revolución digital ha logrado que nos cuestionemos hasta las premisas más básicas de la legislación antimonopolio.

Y es que, los últimos acontecimientos han puesto de manifiesto que esta rama normativa, cuya reforma integral no es tan necesaria como algunos Neo-Brandesianos predican, ya no puede seguir aplicándose de forma aislada, sino que debe ser permeable y adaptarse a las nuevas amenazas de mercado. Hoy tendemos el puente entre el Derecho de la Competencia y el Reglamento General de Protección de Datos, pero mañana podremos estar ante un reto totalmente distinto. Lo importante es que siga fomentándose la adaptabilidad normativa, explotando los instrumentos que ya existen para responder acertadamente a cada cambio de ciclo.

Volviendo a las grandes tecnológicas, aunque el Hipster Antitrust no vaya a ser la solución, sí debe hacernos reflexionar sobre cómo gestionar la acumulación exponencial de recursos, económicos y políticos, por las grandes tecnológicas. Por supuesto, no se trata de demonizarlas a ellas ni a los servicios que prestan, pero sí hay que responsabilizarlas de los abusos de mercado que puedan estar llevando a cabo, especialmente cuando dichos abusos se cometan con la explotación de los datos privados.

Como se señaló en el documental The Social Dilemma, “hay dos industrias que llaman a sus clientes ‘usuarios’: la de las drogas ilegales y la del software” ²⁰². Los usuarios digitales han perdido el control sobre sus datos personales, y en la actualidad no tenemos más opción que la de compartir o la de auto-excluirnos del mundo de las plataformas²⁰³. Ya es hora de que el Derecho de la Competencia nos abra nuevas puertas y proteja los datos personales como el bien constitucionalmente reconocido que son²⁰⁴.

Anexo de legislación y jurisprudencia

Legislación y otros instrumentos análogos:

Comunicación (C/2024/1645) de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de la Unión en materia de competencia, de 22 de febrero de 2024 (DOUE núm. 1645, de 22 de febrero de 2024).

²⁰² Orlowski, J. (Director). (2020). The Social Dilemma [Película]. Exposure Labs.

²⁰³ Singer, N. (7 de febrero de 2019). Germany restricts Facebook’s Data Gathering. The New York Times. https://www.nytimes.com/2019/02/07/technology/germany-facebook-data.html (Bundeskartellamt. Decision B6-22/16 under Section 32(1) of the German Competition Act (GWB). 6 February 2019).

²⁰⁴ Artículo 18 de la Constitución Española.

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Constitución Española (BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1978).

Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (BOE núm. 159, de 4 de julio de 2007).

Reglamento (UE) 2015/2120, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta y se modifica la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas y el Reglamento (UE) nº 531/2012 relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión (DOUE núm. 310, de 26 de noviembre de 2015).

Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (DOUE núm. 119, de 4 de mayo de 2016).

Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de septiembre de 2022, sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828 (DOUE núm. 265, de 12 de octubre de 2022).

Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de octubre de 2022, relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (DOUE núm. 277, de 27 de octubre de 2022).

U.S. Senate Bill. To prevent conflicts of interest and promote competition in the sale and purchase of digital advertising, S., 117^th Cong. (2022).

Jurisprudencia y doctrina administrativa:

Bundeskartellamt. Decision B6-22/16 under Section 32(1) of the German Competition Act (GWB). 6 February 2019.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-131-12, de 13 de mayo de 2014.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-252/21, de 4 de julio de 2023.