Carlos Duncan Vázquez Parra (5º GDL)

0- Resumen

Desde la creación del derecho penal internacional el error de hecho se ha visto alterado hasta llegar a su configuración actual. En esta, el error se define por su consecuencia que es la eliminación de la intencionalidad. Esta definición parece referirse únicamente al requisito de honestidad y por tanto subjetivo. Por el camino se ha dejado el requisito de razonabilidad. Esta diferencia del derecho penal internacional con otras ramas del derecho genera conflicto con el principio fundamental del ius in bello, la precaución. Dentro de todas las obligaciones que impone el principio de precaución está la obligación de conocer. Sin embargo, el error de hecho es una eximente por causa de desconocimiento. La dicotomía continúa con la ubicación de cada una dividida entre actus reus y mens rea. Esta separación genera que prevalezca el error sobre la precaución. Se contemplan las obligaciones legales como vías para revertir este efecto aunque sin mucho convencimiento. Será el nuevo principio de eficiencia el que otorgue una solución más convincente y general.

Introducción

El derecho penal internacional castiga los crímenes que la comunidad internacional considera más graves. Es por tanto un acuerdo entre los miembros de esta comunidad. Por el contrario, no es un derecho natural inequívoco ni el contenido de este se limita a una lista de crímenes, sino que contiene además una parte procesal y subjetiva.

El presente artículo trata el error de hecho como eximente de la responsabilidad penal individual y el conflicto creado con el principio de precaución; concretamente en el marco del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (“el Estatuto”). El Estatuto se rige de igual forma que cualquier otro tratado, bajo el derecho público internacional. A parte de las provisiones propias del Estatuto, el ius in bello¹²⁷ es la otra fuente a tener en cuenta.

El Estatuto establece por primera vez de manera taxativa el error de hecho como circunstancia eximente: “El error de hecho eximirá de responsabilidad penal únicamente si hace desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por el crimen” (art. 32 Estatuto). El Estatuto no define qué se entiende por error de hecho -pero se entiende que es una errónea interpretación de la realidad-. Sin embargo, sí establece que el referido error debe causar un efecto concreto en la conducta de la persona. El error debe eliminar la intencionalidad. Esto implica que no se puede usar como excusa la creencia de que la Tierra es plana cuando la conducta examinada es el asesinato de un civil. Por su parte el principio de precaución -proveniente del ius in bello– establece una obligación de diligencia. Pero esta obligación se verá anulada por el error de hecho.

A lo largo del artículo se expondrá la acumulación de problemáticas que llevan al vacío del principio de precaución. Primero, la confusa redacción de la mens rea que lleva el requisito de conocimiento a una descompensada importancia. Segundo, la ubicación del principio de precaución sólo en la conducta objetiva. Tercero, la eliminación de un examen objetivo para la aplicación del error de hecho. A partir de ahí nace el conflicto entre error de hecho y principio de precaución.

1. El caos de la mens rea

El error de hecho está conectado con el elemento de intencionalidad exigido para la responsabilidad criminal o mens rea. Empiezan a resultar obvias las contrariedades del error de hecho. Para aplicar una eximente debe existir una responsabilidad criminal previa y aun así, el error se funda en que no exista mens rea. Si esto no resulta claro y convincente, detallar qué entiende el Estatuto por elemento de intencionalidad solo confunde todavía más al jurista.

El artículo 30 del Estatuto titulado “elemento de intencionalidad” se compone de tres apartados. El primero define la conducta responsable penalmente como aquella que se ejecuta con intención y conocimiento. Por tanto tenemos una definición autocontenida con un requisito adicional de conocimiento. El segundo apartado define propiamente qué se considera como intención según si se trata de una conducta o una consecuencia. La intención de producir una conducta solo acepta el dolo directo mientras que la intención de producir una consecuencia acepta dos posibilidades: el dolo directo o el conocimiento de la consecuencia en circunstancias normales¹²⁸. Por último, el tercer apartado define “conocimiento” como “la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos”. El artículo 30 se puede entonces resumir de la siguiente manera: el elemento de intencionalidad requiere intención y conocimiento, la intención a veces requiere conocimiento además de requerir

ARTÍCULOS ESADE LAW REVIEW

INTERNACIONAL PÚBLICO

conocimiento y el conocimiento a veces implica intención. Si esta maraña de intención y conocimiento se ve reforzada por el error de hecho la consecuencia es la inexistencia de la condena por negligencia grave¹²⁹ y pone en cuestión el dolo eventual.

Los problemas de inicio que plantea el artículo 30 son quizás resultado de la confluencia entre common law y civil law. Conocimiento e intención son utilizados de manera intercambiable en el sistema anglosajón (Merenda, I., 2010)¹³⁰. Además, el uso de conceptos propios del common law extiende sus implicaciones a los elementos constitutivos de la reckleness diferentes de aquellos propios del dolo eventual. Se crea un híbrido entre ambas figuras en el que la reckleness no logra incorporar en el dolo eventual “a standard of negligence or gross negligence” y solo acepta “large scale killings that would be classified as reckless murder” (TCIY, The Prosecutor v. Milomir Stakić, 2003,

§ 587). En síntesis jurisprudencial, el dolo eventual queda definido por la consciencia del riesgo y la reconciliación con el resultado (CPI, Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, 2012, § 352). Esta definición ha hecho pensar a la doctrina que el dolo eventual no cabe en la interpretación literal del artículo 30 (Merenda, I., 2010)¹³¹ (Caro Coria, D. C., 2014)¹³². Tampoco existe una jurisprudencia coherente que en otras instancias no ha aceptado la existencia del dolo eventual (CPI, Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo (decision), 2009, § 357).

En conclusión, la redacción del artículo 30, en ocasiones reduce la intencionalidad a mero conocimiento. En estos casos el error de hecho se convierte en una poderosa eximente en un sistema que premia la ignorancia. La interpretación literal y el Frankenstein de civil y common law bloquea posibles vías como el dolo eventual o la negligencia.

El principio de precaución: el deber de conocer, la diligencia en las operaciones militares

La primera noción a considerar es la aplicabilidad del principio de precaución. La precaución en las operaciones militares queda tasada en los convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales pero es ya considerada parte de la costumbre internacional (Henckaerts, J-M., 2005)¹³³. Sin embargo se trata siempre de un principio aplicado a los

¹²⁹ La doctrina parece estar de acuerdo que solo puede discutirse la imprudencia en la omisión del jefe militar pero no está de acuerdo sobre cuál es la respuesta (Garrocho Salcedo, A. M., 2017). Página 4.

¹³⁰ Página 5.

¹³¹ Página 8.

¹³² Página 7.

¹³³ Las referencias siguientes al trabajo de Henckaerts se refieren concretamente a la Rule 15.

conflictos armados¹³⁴. En consecuencia es posible que se den casos de genocidio y crímenes de lesa humanidad en los que no aplique el principio de precaución si no se cometen en el contexto de un conflicto armado¹³⁵. Este artículo no considerará estos casos.

En cuanto a qué se entiende por precaución, el Comité Internacional de la Cruz Roja (“CIRC”) considera que en las operaciones militares debe prestarse una atención constante para salvaguardar a la población civil, los civiles y los objetos civiles, así como tomarse todas las precauciones posibles con el mismo fin (Henckaerts, J-M., 2005). En la práctica este principio puede materializarse como un deber de avisar a la población civil ante un bombardeo inminente. La consideración de tomar “todas las precauciones posibles” es un deber tan elevado como suena. Pese a contener un concepto jurídico indeterminado el análisis de la conducta es objetiva considerando qué es “practicable or practically possible” (Henckaerts, J-M., 2005). En este sentido, el principio de precaución es un deber general aplicable a todas las operaciones militares. Además, algunos Estados han expresado que la obligación de precaución no es aplicable al soldado raso (Henckaerts, J-M., 2005). Esta afirmación guarda relación con la posibilidad de tomar precauciones ya que estas por naturaleza son previas y recaen sobre los superiores que planifican las operaciones y tienen la facultad de alterar la operación. En ese sentido, el principio de precaución y el Estatuto comparten el propósito de control sobre comandantes y superiores. Otra manera en la que se materializa la precaución es en las operaciones de inteligencia. Con ellas se verifican los elementos de “atención constante” y distinción. No es suficiente un informe antiguo, en los conflictos armados las circunstancias cambian constantemente. Por tanto un informe sobre la posición de tropas hace un mes ya no es fiable y debe volverse a verificar. A este respecto el CICR después de un análisis de los distintos manuales militares ha encontrado dos parámetros comunes (Henckaerts, J-M., 2005). Primero la toma de decisiones debe ser en base a toda la información disponible en el momento. Segundo, la inteligencia recopilada previa debe cubrir distintas áreas como las concentraciones civiles o el medio ambiente circundante. El fin último de la precaución es la minimización de pérdidas civiles por lo que guarda una relación indisoluble con el principio de distinción. Sin una distinción entre objetivos militares y civiles no es posible salvaguardar las vidas civiles; el ejercicio de distinción es la medida de precaución mínima.

El principio de precaución es transversal a todas las provisiones de ius in bello y tampoco puede ser entendido por sí solo. El incumplimiento de este principio, que puede

¹³⁴ No se trata pues de precaución como principio general del derecho sino de la concepción del principio de precaución en los conflictos armados. El análisis de precaución en el contexto ecológico se materializa de forma distinta.

¹³⁵ Los conflictos armados pueden ser internacionales o no internacionales. En el primer caso el ius in bello aplica desde el momento que se dispara la primera bala. En el segundo caso el requisito es que exista un “protracted armed violence” (TCIY, Prosecutor v. Dusko Tadic (appeal judgement), 1999, § 72).

ARTÍCULOS ESADE LAW REVIEW

INTERNACIONAL PÚBLICO

ser la causa de cualquier crimen de guerra, puede verse como el análisis ex ante de la conducta objetiva. Por ello el CICR opina que este principio es esencial para entender las reglas 16 a 21 (Henckaerts, J-M., 2005). Se puede concluir que el principio de precaución establece un deber de diligencia y preparación. Sin embargo como la Corte Penal Internacional (“CPI”) realiza el examen de precaución dentro del examen del tipo concreto, se considera parte del actus reus y no de la mens rea separándose por tanto del error de hecho. Por ejemplo, para evaluar si un ataque se ha dirigido contra la población civil -como conducta típica de los crímenes de lesa humanidad-, la CPI examinará los métodos empleados, la indiscriminación del ataque y las precauciones tomadas (CPI, The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo (Judgement), 2016, § 153).

El error de hecho en diferentes ámbitos del derecho IV.1- Comparación con el derecho nacional y los DDHH

Para entender por qué el error de hecho elimina la negligencia es necesario compararlo en distintos ámbitos del derecho. Pero antes hay que observar el problema que genera una definición del error únicamente por su consecuencia, eliminar la intencionalidad. Y es que queda indeterminada la causa, de qué manera se produce el error.

En el ámbito del derecho criminal internacional, tan solo se requiere que el error sea honesto (Milanovic, M., 2020). Mientras que en el campo de los derechos humanos, además de la honestidad se añade un elemento de razonabilidad (Milanovic, M., 2020). En cuanto a la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (“el CPE”), en España diferenciamos entre error vencible e invencible (art. 14 CPE). En ambos tipos de error se exige diligencia por lo que se analiza también la conducta objetiva para su apreciación. Generalmente la diferencia entre una mayor o menor diligencia o razonabilidad es el grado de la pena. Sin embargo, esto no ocurre en el Estatuto. Si solo se requiere honestidad y no se distinguen grados del error, lógicamente se reducen los resultados posibles. El error de hecho es por tanto binario, o se es honesto y por lo tanto inocente, o se es fraudulento y por tanto culpable. La existencia del error de hecho elimina la diligencia y protege la inconsciencia constitutiva del reckleness o incluso la imprudencia. En consecuencia, la simplificación a favor del reo del error de hecho posiciona al Estatuto flagrantemente vulnerable ante la mentira.

Se puede simplemente tildar de repetitivos (Van Sliedregt, E., 2012)¹³⁶ a los artículos 30 y 32 del Estatuto, pero no se estará discutiendo el conflicto axiológico que plantea una inocencia por ignorancia. A diferencia de los otros ámbitos, en el Estatuto se

¹³⁶ Página 281.

ha eliminado la importancia de la conducta objetiva. Se use la vía de la intencionalidad o el error de hecho, considerar a una persona inocente de bombardear un hospital lleno de niños porque creía que se trataba de una base militar ignora las garantías sobre las que se funda el ius in bello. Estas son principalmente los principios de precaución, proporcionalidad y distinción y entre ellos es el primero el que a mi parecer debe ser objeto de énfasis.

IV.2- El error de hecho en la costumbre internacional en el desarrollo del DPI IV.2.1- Influencia del derecho público internacional: responsabilidad estatal

La configuración actual del error de hecho en el derecho penal internacional no se puede entender sin su configuración en el derecho público internacional. Pese a su inspiración en el derecho doméstico, su introducción en el derecho internacional fue en la responsabilidad de los estados por hechos internacionalmente ilícitos. Su influencia no es de extrañar ya que el derecho penal internacional se escinde de esta rama del derecho internacional. Tanto en los casos razonables como irrazonables la tendencia es a no reconocer responsabilidad legal por los errores. En cambio, los Estados suelen compensar a las víctimas de manera ex gratia.

IV.2.2- Nuremberg

En la actualidad el derecho criminal internacional contempla el error de hecho como eximente pero no puede decirse que fuera siempre así. La responsabilidad criminal individual en el contexto internacional no nace hasta el final de la II Guerra Mundial. Pero el error de hecho al menos como excusa política tiene largo recorrido en la historia bélica. Sin ir más lejos, a inicios de la II Guerra Mundial los miembros del partido nazi lo usaron para evitar la participación estadounidense. De hecho en 1945 Hitler consideró denunciar las convenciones de Ginebra -las de 1929-, hasta que Jodl le aseguró que no era necesario ya que siempre podrían usar la excusa del error de hecho como habían hecho anteriormente (TMI, The Trial of German Major War Criminals (judgement), 1946, pp. 139 & 140).

En el juicio de Raeder se juzgó específicamente el caso del Athenia; una flota civil con destino a América que fue hundida por error (TMI, The Trial of German Major War Criminals (judgement), 1946, p. 133). El Tribunal Militar Internacional (“TMI”) en ningún momento considera dicho error como fundamento eximente sino que sentencia a Raeder culpable de los cargos uno, dos y tres (TMI, The Trial of German Major War Criminals (judgement), 1946, p. 133). La última mención que se hace al error en general es en el caso de Sauckel (TMI, The Trial of German Major War Criminals (judgement), 1946, p. 73). El error de hecho como concepto jurídico no existe ni en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional ni en sus reglas de procedimiento. Sin embargo en el caso

ARTÍCULOS ESADE LAW REVIEW

INTERNACIONAL PÚBLICO

de Sauckel, la discusión sobre la mens rea deja entrever el concepto pero no de la manera que lo entiende la CPI. Se verificó fehacientemente que las intenciones de Sauckel eran proveer las condiciones más humanas posibles a los prisioneros extranjeros (TMI, The Trial of German Major War Criminals (judgement), 1946, p. 73). Esto no resultó ser suficiente para el TMI quien declaró que pese a dicha intención la realidad fáctica era otra y muy distinta¹³⁷, siendo los errores de una escala muy grande (TMI, The Trial of German Major War Criminals (judgement), 1946, p. 73).

De los juicios de Nuremberg se pueden obtener 3 conclusiones: El error de hecho se usaba como excusa deshonesta, el error de hecho no se reconoció como eximente en el estatuto del TMI, la única pseudo mención utiliza la irracionabilidad para descartar el argumento.

IV.2.3- Yugoslavia

El segundo capítulo del derecho criminal internacional aparece en los conflictos armados que envolvieron a la desintegración de Yugoslavia. Una vez más el error de hecho no se contempla en el estatuto del Tribunal Criminal Internacional para la antigua Yugoslavia (“TCIY”) pero sí fue utilizado por la fiscalía a la hora de formular o no acusación.

El foco del TCIY fue enjuiciar los crímenes de lesa humanidad y genocidio; crímenes en los que es difícil considerar un error de hecho debido a la intencionalidad reforzada. Sin embargo, en la campaña de la Organización para el Tratado del Atlántico Norte (“OTAN”) los errores fueron unos cuantos (Informe Final, § 93). El TCIY no revisó dichos acontecimientos pues la fiscalía decidió no realizar acusación, el único documento sobre los bombardeos es el “Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia” (“Informe Final”). En el Informe Final, el comité recomendó apartar el caso porque no encontraba base para crímenes de lesa humanidad o genocidio (Informe Final, § 93). Las razones específicas siendo los errores de hecho y juicio de la OTAN y la creencia de que una investigación completa no encontraría evidencias suficientes (Informe Final, § 93). Existen dos críticas posibles: aceptar el argumento de los errores pese a no contemplarse en el estatuto del TCIY y no considerar los artículos segundo y tercero del estatuto del TCIY. El análisis del comité es correcto al descartar los crímenes de lesa humanidad y genocidio pero el TCIY también perseguía las violaciones graves de las Convenciones de

¹³⁷ Manhunts took place in the streets, at motion picture houses, even at churches and at night in private houses. Houses were sometimes burnt down, and the families taken as hostages, practices which were described by the defendant Rosenberg as having their origin «in the blackest periods of the slave trade». (TMI, The Trial of German Major War Criminals (judgement), 1946, p. 73).

Ginebra -artículo 2- y las violaciones de las leyes y costumbres de la guerra -artículo 3-

138.

De los 90 bombardeos identificados por Human Rights Watch, en 9 de ellos los objetivos resultaron ser no militares (Human Rights Watch, 2000). A continuación se analizarán los casos en los que la OTAN se justificó por medio de un error.

Bombardeo a la embajada China en Belgrado

El ejemplo más evidente de un error de hecho es el del bombardeo a la embajada china por el que murieron 3 civiles y resultaron heridos 15 más (Informe Final, § 80). En esta operación se utilizaron 3 mapas que ninguno lograba identificar el edificio (Informe Final, § 81). Además se utilizó un método de navegación que según las palabras del comité era apropiado para localizar puntos inaccesibles pero no para bombardeos aéreos (Informe Final, § 82). El método de identificación no fue revisado (Informe Final, § 82).

En este caso el principio de precaución exigiría utilizar un mapa que sí lograse identificar el objetivo en vez de contentarse con tres mapas discordantes. El error fue causado por la falta de precaución pero siguiendo la práctica estadounidense solo se concedió una compensación ex gratia.

Ataque al barranco de Grdelica

En el caso del “Grdelica Gorge”, el puente ferroviario de Leskovac fue atacado primeramente por un misil que falló por impactar en un tren de pasajeros que pasaba (Informe Final, § 59). Ante esto el piloto decidió lanzar un segundo misil que impactó en el tren a la vez que destruía el puente pese a que el objetivo era únicamente el puente (Informe Final, § 59). En este caso se puede observar como la conducta razonable habría sido no disparar el segundo misil. Sin embargo, la razonabilidad no se exige y el comité se conformó con una honestidad cuestionable. El General Wesley Clark aclaró que no pretendían matar a los civiles (Informe Final, § 59), lo que no cuestiono, no existe dolo directo pero el segundo misil es prueba de un dolo eventual.

Las consecuencias para la jurisprudencia del derecho penal internacional pueden ser dos. Una primera en la que la conducta encajaría en la descripción técnica que el TCIY realiza y sin embargo la honestidad del error escuda al sospechoso (CPI, Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, 2012, § 352). La segunda interpretación categorizaría el primer misil como dolo directo amparado por el error y el segundo misil de dolo eventual y por tanto no una forma de dolo penada.

¹³⁸ Estatuto del TCIY.

ARTÍCULOS ESADE LAW REVIEW

INTERNACIONAL PÚBLICO

Ataque al convoy de Djakovica

El resultado de este incidente fue la muerte de aproximadamente 73 civiles con varios más heridos (Informe Final, § 63). En este bombardeo las fuerzas de la OTAN buscaban a un convoy serbio que había sido avistado en la zona quemando casas (Informe Final, § 64). El objetivo finalmente fue un gran convoy civil de tractores y buses que fue bombardeado extensivamente hasta que se decidió parar el ataque con el fin de comprobar si se trataba de un convoy civil o militar (Informe Final, §§ 65-67). Por tanto la OTAN solo realizó el ejercicio de distinción durante el bombardeo cuando decidió detenerlo y no antes como obliga el principio de precaución (Art. 47 Convención de Ginebra). Posteriormente la OTAN cambió sus normas combate para no permitir bombardeos a convoys mixtos entre vehículos civiles y militares, lo que en opinión de Human Rights Watch denota la falta de medidas de precaución anteriormente (Informe Final, § 68).

Ataque al pueblo de Korisa

En el ataque al pueblo de Korisa murieron 87 civiles (Informe Final, § 86). El piloto buscaba un campamento militar cuando confirmó siluetas de vehículos militares que resultaron ser un campamento de refugiados (Informe Final, § 88). El error sería justo de no ser porque el ataque se llevó a cabo a medianoche (Informe Final, § 87). Este caso es el que me llevó a escribir el artículo pues es evidente que no se tomaron todas las precauciones posibles. La inteligencia confirmó la ubicación del campamento militar pero no la de los civiles y el ataque nocturno imposibilitaba la distinción entre civiles y militares. Todas las obligaciones de precaución se ven subsanadas por un error evitable.

Durante la desintegración de Yugoslavia, el error de hecho no se consideraba una eximente de la responsabilidad criminal individual. Aun así le sirvió a la fiscalía como recurso para determinar qué incidentes eran merecedores de llevarse ante el TCIY. Finalmente, la fiscalía decidió que ni un solo caso de la OTAN era penalmente relevante. Las muertes civiles habían sido causadas por errores de hecho y de juicio que en todo caso eran honestos pese a un actus reus cuestionable. A los ojos de la comunidad internacional, los bombardeos de la OTAN cimientan el error de hecho como un chivo expiatorio ante la falta de medidas de precaución.

IV.2.4- Roma

La etapa final de codificación del derecho criminal internacional acaba de solidificar lo que en Yugoslavia se empezó. La práctica estatal reciente de los países de la OTAN se tiene más que presente, algunos olvidando los argumentos de Nuremberg. El error de hecho se reconoce formalmente y solo como algo pertinente a la mens rea. Sin embargo, esta no fue la única opción, sino que también se consideró añadir una cláusula cierre por la que el error de hecho no podría utilizarse si este era incompatible con la

naturaleza del crimen (Van Sliedregt, E., 2012)¹³⁹. Finalmente esta no se aceptó lo que no disminuye el éxito global del Estatuto pero sí señala que algunos eran conscientes de los problemas que la eximente traía.

De cualquier forma, el uso del error en el Estatuto queda limitado por su propia naturaleza. El caso del genocidio es incompatible con la posibilidad de error. El tipo requiere una intencionalidad especial superior a la genérica del artículo 30¹⁴⁰. En cuanto a los crímenes de lesa humanidad pareciera que ocurre algo parecido por el grado de conciencia necesario para cometer tales crímenes. Aun así el Estatuto no dice nada concreto por lo que la posibilidad queda abierta. Son los crímenes de guerra los que se ven más propensos a un error y donde también la precaución juega un papel.

La conclusión que se pretende sacar a relucir es que la configuración actual del error de hecho es consuetudinaria. No nace a partir de una teoría legal sino de la práctica variable según el contexto histórico. Han sido distintos casos concretos como el del ataque al barranco de Grdelica los que han determinado el aspecto del Estatuto.

El conflicto entre principio de precaución y error de hecho

La consecuencia de que el principio de precaución no sea un tipo específico y se analice de manera genérica en el actus reus es que deviene ineficaz. A la hora de aplicar el error de hecho no se considera si existía una obligación de conocimiento pues esta obligación no pertenece a la mens rea. La exigencia habitual de la razonabilidad del error en otros campos del derecho tiene en cuenta este problema. De alguna manera, el error de hecho entendido como honesto y razonable, objetiviza la mens rea para convertir la eximente en una cuestión también de actus reus. Pero como ya se ha dicho antes, de momento solo se requiere la honestidad para eliminar la intencionalidad. Es el actus reus ex ante lo que causa el error que elimina la mens rea.

El principio de precaución impone un deber de diligencia que su incumplimiento puede materializarse en forma de dolo eventual o imprudencia. Si la CPI no acepta el dolo eventual, resulta más sencillo que un error de hecho elimine la intencionalidad en forma de dolo directo. En el caso de la imprudencia, al tratarse esta de una conducta objetiva pierde su importancia cuando el error de hecho no exige razonabilidad. Si en cambio se exigiera la razonabilidad como se hace en otros campos del derecho, aquellos errores imputables a la falta de precaución no se apreciarían.

¹³⁹ Página 281, nota al pie 70.

¹⁴⁰ La intencionalidad concreta para el genocidio requiere que esta sea destruir en parte o por completo uno de los grupos mencionados. Puede entenderse que el término “salvo disposición contraria” del artículo 30 se refiere, entre otros, al genocidio. No es posible que un error fáctico cause en el individuo un deseo real de destruir un colectivo. Ambas provisiones son incompatibles.

ARTÍCULOS ESADE LAW REVIEW

INTERNACIONAL PÚBLICO

Imaginen el caso de un piloto de avión que olvidó sus gafas de ver en la base y por lo tanto no pudo distinguir su objetivo y bombardeó el Louvre. Aunque este sea un ejemplo cómico, una excusa más elaborada es suficiente para exigir a la CPI que sean los tribunales nacionales quienes enjuicien el caso y de esta manera escapar la justicia internacional. En definitiva lo que preocupa no son los casos extravagantes sino en los que existe una clara intencionalidad pero la mentira los escuda. De hecho este problema ya fue afrontado durante los juicios de Nuremberg.

La elasticidad de la mens rea: las obligaciones legales extraestatutarias

Los crímenes de guerra son el tipo del Estatuto con más contenido, contemplando un mayor número de conductas. Como se explicaba al inicio del artículo, el elemento de intencionalidad es un trabalenguas que por suerte se ha clarificado a través de la jurisprudencia. Como a fin de cuentas el error debe eliminar la intencionalidad, lo que interesa es ver de qué forma el principio de precaución puede influir en lo que la CPI entiende por mens rea. En primera instancia, el principio de precaución es una carga principalmente para comandantes y superiores¹⁴¹. La jurisprudencia útil no es escasa sino inexistente; como dice Marko Milanovic (2020) es un tema poco explorado. Personalmente encuentro relevante el caso de Prosecutor v. Mrkšić et al. en el que se discute si se omitió un deber de proteger a los prisioneros de guerra (“POWs”). Los argumentos del caso son útiles en tanto que el TCIY¹⁴² amplió el concepto de intencionalidad más allá de la literalidad a causa de la obligación legal.

Šljivančanin ejercía la autoridad sobre la policía militar a cargo de la evacuación de los POWs (TCIY, Prosecutor v. Mrkšić et al. (appeal judgement), 2009, § 45). Como autoridad tenía el deber de proteger y asegurar la evacuación y la omisión de este deber ayudaría al posterior asesinato de los POWs. El TCIY establece que la mens rea necesaria es el conocimiento de que su omisión contribuye a la comisión del crimen además de los elementos esenciales del crimen (TCIY, Prosecutor v. Mrkšić et al. (appeal judgement), 2009, § 49). Continúa diciendo que no es necesario que se conozca el crimen específico que se cometerá sino que es suficiente con saber que es probable que algún crimen se cometa (TCIY, Prosecutor v. Mrkšić et al. (appeal judgement), 2009, § 49). Por tanto el conocimiento que se exige no es uno cierto sino uno probable. Este conocimiento probable no tiene que ser de un tipo en específico, sino que es suficiente con ser genérico. Por lo que respecta a la intención, el TCIY comienza diciendo en abstracto que debe pretender asistir en la comisión del delito (TCIY, Prosecutor v. Mrkšić et al. (appeal

¹⁴¹ La justificación de esta conclusión se explica en su apartado correspondiente.

¹⁴² Aunque el caso sea del TCIY y no de la CPI, las provisiones que discuto son las mismas además de que la propia CPI ha citado el caso.

judgement), 2009, § 49). Sin embargo cuando analiza el caso en concreto solo se discute el conocimiento (TCIY, Prosecutor v. Mrkšić et al. (appeal judgement), 2009, §§ 57-63). Para responder al porqué de ello, reciclo mi definición del elemento de intencionalidad: el elemento de intencionalidad requiere intención y conocimiento, la intención a veces requiere conocimiento además de requerir conocimiento y el conocimiento a veces implica intención. Esto se debe a que “la consciencia de que se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos” es conocimiento e intención (art. 30 Estatuto). Es también en estos casos cuando el principio de precaución y el error de hecho aplican. Ignorar el deber de precaución genera el error que acepta y a la vez vuelve inciertas las consecuencias. Retomando el caso de Šljivančanin y habiendo aclarado porque solo se analiza el conocimiento; el TCIY sentencia que dada la responsabilidad de Šljivančanin debía saber que si no tomaba una acción positiva estaría asistiendo en el delito¹⁴³. Por lo que en definitiva “Šljivančanin must have been aware” (TCIY, Prosecutor v. Mrkšić et al. (appeal judgement), 2009, § 63).

En conclusión, el interés de este caso radica en probar que ciertas obligaciones legales pueden modular el elemento de intencionalidad o mens rea. Aún así no queda resuelto el problema de que el principio de precaución es principalmente una obligación del actus reus. Por ejemplo, cuando se debe comprobar -en el contexto de los crímenes de lesa humanidad- si un ataque “is directed against a civilian population”, la CPI investiga si se han cumplido las medidas de precaución (CPI, Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo (decision), 2009, § 153). Falta una manera de conectar actus reus y mens rea.

Responsabilidad de los comandantes y superiores

La responsabilidad de los superiores es el control de sus subordinados con el fin de asegurar los principios fundamentales del ius in bello (CPI, Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo (decision), 2009, § 172). Quién puede ser considerado como comandante responsable criminalmente es una cuestión de muchos requisitos de los cuales solo son relevantes las obligaciones que conlleva¹⁴⁴. En el apartado anterior se prueba como la

¹⁴³ Aquí el TCIY vuelve a asimilar la intención y el conocimiento. (TCIY, Prosecutor v. Mrkšić et al.

(appeal judgement), 2009, § 63).

¹⁴⁴ Requisitos para la responsabilidad criminal del comandante o superior por los actos de sus subordinados: “a. crimes within the jurisdiction of the Court must have been committed by

forces;

1. the accused must have been either a military commander or a person effectively acting as a military commander;
2. the accused must have had effective command and control, or effective authority and control, over the forces that committed the crimes;
3. the accused either knew or, owing to the circumstances at the time, should have known that the forces were committing or about to commit such crimes;

ARTÍCULOS ESADE LAW REVIEW

INTERNACIONAL PÚBLICO

condición de autoridad modulaba la mens rea, ahora falta ver cómo encaja el principio de precaución en la posición de comandante o superior. La obligación de tomar todas las medidas necesarias y razonables¹⁴⁵ es probablemente el único enlace posible. Las medidas necesarias son aquellas “appropriate for the commander to discharge his obligation” (CPI, Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo (decision), 2009, § 198). Mientras que las medidas razonables son aquellas “reasonably falling within the commander’s material power” (CPI, Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo (decision), 2009, § 198). Este último elemento guarda gran similitud con el principio de precaución. La obligación de tomar todas las precauciones posibles se refiere también a lo que es posible en la práctica (Henckaerts, J-M., 2005). Es debatible pero la obligación de precaución recae principalmente en los comandantes y superiores. El principio de precaución entre otros, se halla dentro de la obligación de los comandantes y superiores de tomar todas las medidas necesarias y razonables.

Conclusiones y propuestas

Históricamente se evitaba reconocer formalmente el error de hecho como figura legal. Sin embargo, la conveniencia de esta figura sorteaba cualquier obstáculo y ha sido usado frecuentemente por los Estados. La práctica habitual y la influencia de los Estados llevó a que finalmente se regulara el error de una forma laxa. En el derecho doméstico y en los mecanismos internacionales de derechos humanos se exige que el error sea honesto y razonable y así se diferencia entre evitable e inevitable. Por el contrario en el ius in bello, solo se requiere la honestidad. Aun así encontramos la exigencia de razonabilidad y la obligación de conocer en el actus reus. Crear el enlace entre actus reus y mens rea no es fácil. La condición de comandante o superior rebaja la intencionalidad necesaria para su responsabilidad criminal y por tanto dificulta el uso del error. Sin embargo, la razonabilidad en la responsabilidad del comandante o superior es sobre la conducta y no sobre el error¹⁴⁶. Pese a que el principio de precaución obliga a conocer y el error es una

1. the accused must have failed to take all necessary and reasonable measures within his power to prevent or repress the commission of such

crimes or to submit the matter to the competent authorities for investigation and prosecution; and

1. the crimes committed by the forces must have been a result of the failure

of the accused to exercise control properly over them.” (CPI, Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo

(decision), 2009, § 170)

¹⁴⁵ Apartado (e) de los requisitos para la responsabilidad criminal de los comandantes o superiores por actos de sus subordinados.

¹⁴⁶ El error se produce en el actus reus ex ante mientras que la razonabilidad exigida a los comandantes es en el actus reus. Haría falta explorar más en profundidad hasta qué punto se puede alargar el ámbito temporal del actus reus para incorporar el actus reus ex ante.

falta de conocimiento, no existe manera de examinarlos en conjunto. En el conflicto entre precaución y error, el error sale victorioso.

Un principio que empieza a ganar fuerza en la CPI y que nos ofrece una solución es el principio de eficiencia. La eficiencia deriva del principio de buena fe y se usa como técnica de interpretación (CPI, Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo (decision), 2009, § 77). Ante este principio, la CPI se ve obligada a “dismiss any interpretation of the applicable law that would result in disregarding or rendering any other of its provisions void” (CPI, Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo (decision), 2009, § 77). Cuando el principio de precaución juega un papel importante, conocimiento e intención se equiparan y en estos casos el error de hecho convertiría en ineficientes las provisiones del Estatuto por lo que debe inaplicarse. El Estatuto busca perseguir los crímenes más grandes que por la naturaleza de estos crímenes el error de hecho no es excusa suficiente. El error de hecho no tiene cabida en el derecho criminal internacional. El resultado gravoso es tan grande que permitir que se produzca un error suficiente que resulte en dichos crímenes es en sí una conducta que debería ser perseguida.