EL SECUESTRO DE PÁGINAS WEB Y OTRAS PLATAFORMAS POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

 

 

Ariana Expósito Gázquez

(Investigadora postdoctoral en Esade)1

Introducción: la sociedad de la (des)información.

La consolidación de la Revolución Internet ha promovido el incremento de las comunicaciones y de la difusión de la información de forma bidireccional. Los cibernautas se han convertido, a la vez, en receptores y productores de información que deambula por las distintas plataformas de intermediación2. De tal manera que las noticias, que provienen de medios de comunicación y organismos autorizados, conviven y se mezclan con los datos de cualquier usuario, generando una infodemia generalizada3 que afecta a los valores y los derechos democráticos. Si bien es cierto que la divulgación de “pseudonoticias” no ajustadas a la realidad o tergiversadas no es en sí misma una amenaza innovadora contra la estabilidad del Estado, sí que lo es el medio por el que éstas circulan, en tanto que terminan multiplicando exponencialmente sus efectos, por lo que ha aumentado la preocupación por controlar lo que se divulga en el ciberespacio.

Sin embargo, la capacidad del Estado para verificar la autenticidad del contenido que se difunde a través de Internet está limitada a inspeccionar aquellas informaciones que adquieran mayor difusión, o que potencialmente tengan más capacidad para atentar contra los derechos de los ciudadanos. Sería inviable pretender controlar todo lo que se publica en las distintas plataformas de intermediación. Sin perder de vista de que el establecimiento de medidas de control de esta información, de forma exacerbada, puede

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ir en contra de la finalidad perseguida en origen, y convertirse en una censura encubierta en el acceso a la información por parte de los ciudadanos.

En lo que se refiere al tratamiento jurídico de esta cuestión, la Carta de los Derechos Digitales reconoce en el artículo 15 el derecho a recibir libremente información veraz en el medio digital. Sin embargo, este artículo genera la responsabilidad de controlar la veracidad del contenido que se difunde a los intermediadores de la sociedad de la información, los cuales deben respetar los protocolos vigentes para que se garantice este derecho a los usuarios de la red. Asimismo, con el objetivo de garantizar la transparencia de la información, son las plataformas de intermediación las que se encargan de asegurar el cumplimiento de este derecho, especialmente cuando la noticia se haya elaborado a través de procesos de automatización; si ha sido priorizada mediante técnicas de perfilado; o si tiene carácter publicitario, o está patrocinada. En consecuencia, las obligaciones en materia de respeto a este derecho recaen sobre las plataformas de intermediación4, las mismas que se lucran activamente de estas actividades, pero se guarda silencio sobre la necesidad de intervención administrativa para remover los obstáculos que impidan el ejercicio de este derecho a los ciudadanos como si hacia el proyecto de Carta de Derechos Digitales, en su artículo 13.

De la intervención administrativa del contenido publicado en la red y el respeto al principio de la neutralidad de Internet.

Internet, como infraestructura de comunicación y por ende la cual representa su naturaleza jurídica más pura, nace con la idea de ser libre y no estar supeditada al control por parte de ningún Estado. Por ello, la intervención y el control del Estado de lo que sucede en la red, está supeditada al cumplimiento de una serie de principios que deben regir en sus intervenciones y garantizar los derechos de los agentes intervinientes en la prestación de los servicios de la sociedad de la información.

Para comenzar, el Estado debe garantizar el derecho a la neutralidad de Internet5, que es, además, un principio básico del desarrollo de las relaciones en la red. Este derecho implica que la información debe tratarse en igualdad de condiciones, sin que quepa ningún tipo de discriminación, lo que es lo mismo “los paquetes de datos deben ser tratados con igualdad, independientemente de su naturaleza, origen, destino o cualquier

4 Lorenzo COTINO HUESO, “Responsabilidad de intermediarios y prestadores de servicios de Internet en Europa y Estados Unidos y su importancia en la libertad de expresión”, Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas tecnologías, 17, 2017, p. 7.

5 Ley 3/2018, de Protección de Datos Personales y de Garantía de los Derechos Digitales, artículo 80: “Los usuarios tienen derecho a la neutralidad de Internet. Los proveedores de servicios de Internet proporcionarán una oferta transparente de servicios sin discriminación por motivos técnicos o económicos”.

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otra circunstancia”6. Asimismo, esto supone que los datos tienen una única categoría, no existiendo jerarquías de datos dentro de la red, debiendo tratarse en igualdad de circunstancias con independencia de quién sea el emisor y el receptor de la información. Este derecho genera obligaciones tanto para los prestadores de servicios de la red, como para el propio Estado, a través de las políticas y el régimen jurídico de protección que configura el Derecho de las Telecomunicaciones. Por tanto, el derecho a la neutralidad de Internet implica dos compromisos de no discriminación: por un lado, la necesidad de garantizar la prestación del servicio con carácter universal, de forma que se tiene que fijar un nivel básico de comunicación que todo los usuarios deben recibir; y, por otro lado, el servicio de emisión y recepción de la información, relacionado con la necesidad de que la prestación del servicio de Internet debe realizarse en condiciones justas, razonables y no discriminatorias para los interesados7.

Lo que, en un efecto subjetivo contrario, genera dos obligaciones diferenciadas para el Estado: una actividad prestacional, que consiste en la protección de las infraestructuras que prestan el suministro y la regulación de los sistemas de funcionamiento para garantizar la neutralidad de Internet; y, el compromiso de no intervención en la actividad, no imponiendo sus intereses frente a este principio, “salvo excepciones”. Son estas exclusiones las que interesan al estudio de este trabajo. La cuestión es que, hasta el año 2022, el legislador no había previsto un régimen específico de intervención del Estado en el secuestro del contenido que se divulga en páginas web u otras plataformas, que garantizara el respeto a los valores y principios constitucionales, posibilitando que se pudiera controlar y revisar la idoneidad de estas medidas frente a los Tribunales.

Asimismo, esta falta de previsión legislativa permitió que, en el año 2019, se aprobara el Real Decreto-Ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de Administración digital, contratación del Sector Público y telecomunicaciones, que en su artículo 6.1, modificando la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de las Telecomunicaciones, decía lo siguiente:

“6. El Gobierno, con carácter excepcional y transitorio, podrá acordar la asunción por la Administración General del Estado de la gestión directa o la intervención de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas en determinados supuestos excepcionales que puedan afectar al orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional. En concreto, esta facultad excepcional

6 Lucrecio REBOLLO DELGADO y Pilar ZAPATERO MARTÍN, Derechos digitales, Dykinson, Madrid, 2019, pp. 19-20.

7 José VIDA FERNÁNDEZ, “Las garantías para el acceso a una Internet abierta en el Reglamento (UE) 2015/2120: una batalla perdida para la neutralidad de Internet”, Revista General de Derecho Europeo, 40, (20166), p. 118.

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y transitoria de gestión directa o intervención podrá afectar a cualquier infraestructura, recurso asociado o elemento o nivel de la red o del servicio que resulte necesario para preservar o restablecer el orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional”

No obstante, debe advertirse que, frente a la aprobación de esta norma, se interpuso un recurso de inconstitucionalidad, entre otros motivos, por la falta de la urgente y extraordinaria necesidad del Real Decreto, ya que no se especifica con demasiada claridad la motivación que lleva a aprobarlo (aunque sí que se extrae por el contexto social del momento en el que se aprueba); y, en tanto que afecta a derechos fundamentales (como es el acceso a la libertad de información y la protección a la privacidad de los datos) cualquier restricción o limitación de los mismos debe ser desarrollada por ley orgánica, por lo que no era el instrumento adecuado. Sin embargo, pese a la expectación generada, como veremos, el Pleno del Tribunal Constitucional en sentencia 60/2023, de 24 de mayo de 2023, desestimó el recurso de inconstitucionalidad, sin entrar a valorar las cuestiones sustantivas que más preocupaban.

Lo cierto es que la mayoría de estas previsiones de intervención ya estaban contempladas en nuestro régimen jurídico de las telecomunicaciones, pero lo que sí es innovador es que se incluye entre los motivos de intervención “la protección del orden público”: un cajón de sastre que posibilita una intervención gubernamental infinita en la red. La doctrina llegó a calificar esta reforma del Gobierno como “apagón de Internet”, en tanto que le permitía cortar el flujo de las comunicaciones; controlar los datos de los usuarios de la red, sin mayores limitaciones que las que anteceden; adoptar medidas de carácter global, sectorial o individual; condicionar el acceso a webs, aplicaciones o servicios; o incluso llegar a reducir la velocidad de la red8. Asimismo, el Estado tenía en su disposición la utilización de cualquier instrumento que considerara legítimo en la intervención del contenido que se difunde en cualquiera de estos servicios.

Por ejemplo, la intervención del Estado podría implicar la imposición de “velos” y “vallas” dentro del ciberespacio9. Los velos hacen referencia al bloqueo político directo del contenido de Internet, o el control de los prestadores de servicios que siguen instrucciones del Estado para controlar el acceso que los ciudadanos en la red. Mientras que, por vallas se engloba la fragmentación que las grandes plataformas propician sobre los datos que constan dentro de sus bases de funcionamiento, potenciando, discriminando u obviando la información que a ellos les interese. Este tipo de actuaciones ponen en

8 Lorenzo COTINO HUESO, “La (in)constitucionalidad de la “intervención”, “mordaza” o “apagón”, de las telecomunicaciones e Internet por el Gobierno en virtud del Real Decreto-Ley 14/2019”, Revista General de Derecho Administrativo, 54, (2020), p. 12 y ss.

9 Pablo GARCÍA MEXÍA, “El derecho de acceso a Internet”, en Tomás DE LA QUADRA SALCEDO Y FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Sociedad digital y Derecho, Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, 2018, p. 397 y ss.

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riesgo los valores constitucionales y el respeto a la democracia de un determinado país, en tanto que limitan sustancialmente el derecho a la libertad de información y de expresión, más aún si no se fijan límites temporales y cuantitativos de estas medidas intervencionistas.

Del procedimiento y los límites de la intervención administrativa.

De lo anteriormente expuesto, resulta evidente que es insuficiente que la intervención administrativa en estos servicios se justifique alegando simplemente alguno de los motivos por los que la normativa facultaba, sino que se debe constatar que existe un riesgo real, evidente e inmediato frente a los bienes jurídicos protegidos, así como motivar las medidas razonables para frenar o reducir sus efectos. Por ello, atendiendo a los bienes jurídicos en juego, no preocupa tanto que la potestad de control de Estado de esta información, sino los motivos, la configuración de un procedimiento específico que garantice los principios y derechos constitucionales, y la posibilidad de revisar la idoneidad de estas medidas frente a los Tribunales10.

No debe perderse de vista que, cualquier limitación que se efectúe sobre el funcionamiento de Internet, no sólo afecta al derecho de las telecomunicaciones, sino a la organización y valores de nuestra sociedad, puesto que, como afirma la doctrina: «éste se ha convertido en algo “esencial” para la vida, Internet no es un mero instrumento o medio de comunicación más, sino que es un nuevo paradigma cultural, político, social y económico»11.

En consecuencia, cuando se adoptan decisiones que afectan claramente a los valores y derechos constitucionales, deberían establecerse medidas adicionales que garanticen el adecuado respeto a nuestra norma fundamental, de manera clara y certera. Así, por ejemplo, se manifestado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos acerca de la necesidad de establecer una serie de parámetros esenciales, fácilmente constatables por los tribunales de justicia, en caso de que se bloqueen contenidos dentro de la red12. Y, en

10 Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de las Telecomunicaciones, artículo 5.3. paf. 2º: «Cualquiera de esas medidas relativas al acceso o al uso por parte de los usuarios finales de los servicios y las aplicaciones a través de redes de comunicaciones electrónicas, que sea susceptible de restringir esos derechos y libertades fundamentales solo podrá imponerse si es adecuada, proporcionada y necesaria en una sociedad democrática, y su aplicación estará sujeta a las salvaguardias de procedimiento apropiadas de conformidad con las normas mencionadas en el párrafo anterior».

11 Lorenzo COTINO HUESO, “La (in) constitucionalidad de la “intervención”, “mordaza” o “apagón” de las telecomunicaciones e Internet por el Gobierno en virtud del Real Decreto-Ley 14/2019”, Revista General de Derecho Administrativo, 54, (2020), p. 6.

12 STEDH Ahmet Yıldırım contra Turquía, de 18 de septiembre de 2012, FJ 3: «En este sentido, no puede concebirse una revisión judicial de tales medidas, por parte del juez, basado en un equilibrio entre los

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este mismo sentido, se ha pronunciado la Recomendación del Consejo de Europa de 13 de abril de 2016, sobre la libertad en Internet que, para evitar bloqueos injustificados de contenido, la cual afirma que los Estados deberán garantizar que todos los filtros sean examinados tanto antes, como durante su instalación, de tal manera que sus efectos sean proporcionales al objetivo de la restricción.

Pese a lo dispuesto, en nuestro ordenamiento, el Tribunal Constitucional aún no se ha pronunciado acerca de las garantías de acceso, los límites y las restricciones a Internet. Asimismo, el recurso de inconstitucionalidad, mencionado con anterioridad, fue desestimado por pérdida sobrevenida del objeto, en tanto que la aprobación de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, incorporaba explícitamente estas previsiones (acabando con el debate sobre la motivación y el instrumento elegido para su promulgación), pero que no entra a valorar sobre las carencias procedimentales de esta intervención. Además, la norma adecua el régimen jurídico de control de estas intervenciones incorporando dos previsiones. Por un lado, “los acuerdos de asunción de la gestión directa del servicio y de intervención de este o los de intervenir o explotar las redes a los que se refiere este apartado deberán ser comunicados por el Gobierno en el plazo de veinticuatro horas al órgano jurisdiccional competente para que, en un plazo de cuarenta y ocho horas, establezca si los mismos resultan acordes con los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidas en el ordenamiento jurídico, procediendo a su anulación en caso negativo”. Y, por otro lado, previo al inicio al procedimiento sancionador, se precisan los supuestos que posibilitan la intervención estatal, se detallan los mecanismos de supervisión, así como también, se limitan temporalmente la adopción de estas decisiones, las cuales son recurribles directamente frente a la vía contencioso-administrativo13.

No obstante, sí que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia 3405/2022, de 3 de octubre de 2022, la cual reconoce que, en virtud de la aplicación de los artículos 8 y 11 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, se exige la intervención judicial para acordar la interrupción del acceso a los sitios web sólo cuando ello venga constitucionalmente impuesto como, en el caso, es el respeto a la libertad del derecho de la información y la expresión (art. 20.5 CE). Pero, además, en todo caso, cualquiera que sea la autoridad (administrativa o judicial) que ordene el acceso al sitio web, debe respetar el principio de proporcionalidad y, si es técnicamente posible, limitarse a aquella sección donde se recoge la actividad, información o la expresión ilegales (FJ 9, 10 y 11). Y, concluye realizando una llamada de atención al legislador, en tanto que en el orden jurisdiccional

intereses en conflicto y buscando su equilibrio, sin un marco en el que se establecen normas detalladas y específicas con respecto a la aplicación de restricciones preventivas sobre libertad de expresión».

13 Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, artículo 111.

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contencioso-administrativo no está previsto un procedimiento para autorizar la interrupción de sitios web en todos los supuestos que habilitan para ello (FJ 12).

Conclusión.

A modo de conclusión, no es reseñable que exista la potestad administrativa de control del contenido de lo que se difunde a través de los servicios de intermediación, en tanto que su objetivo es garantizar otros bienes jurídicos en juego, como pueda ser la seguridad nacional o el orden público. Ahora bien, cuando esta intervención carece de un procedimiento administrativo concreto, y afecte a otros derechos fundamentales, como puede ser la libertad de expresión y la libertad de información, sí que preocupa el control de la arbitrariedad de la Administración en las situaciones que decida intervenir, las medidas adoptadas, y el control temporal y material que se desarrolle sobre éstas, puesto que terminará afectado a los principios y valores de la democracia.

Bibliografía.

Moisés BARRIO ANDRÉS, Fundamentos del derecho de internet, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2017.

Lorenzo COTINO HUESO, “Responsabilidad de intermediarios y prestadores de servicios de Internet en Europa y Estados Unidos y su importancia en la libertad de expresión”, Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas tecnologías, 17, (2017).

Lorenzo COTINO HUESO, “La (in)constitucionalidad de la “intervención”, “mordaza” o “apagón”, de las telecomunicaciones e Internet por el Gobierno en virtud del Real Decreto-Ley 14/2019”, Revista General de Derecho Administrativo, 54, (2020).

Pablo GARCÍA MEXÍA, “El derecho de acceso a Internet”, en Tomás DE LA QUADRA SALCEDO Y FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Sociedad digital y Derecho, Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, 2018.

Julia MUÑOZ MACHADO CAÑAS, “Noticias falsas. Confianza y configuración de la opinión pública en tiempo de Internet”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 87-88, (2020).

Lucrecio REBOLLO DELGADO y Pilar ZAPATERO MARTÍN, Derechos digitales, Dykinson, Madrid, 2019.

José VIDA FERNÁNDEZ, “Las garantías para el acceso a una Internet abierta en el Reglamento (UE) 2015/2120: una batalla perdida para la neutralidad de Internet”, Revista General de Derecho Europeo, 40, (2016).

 

 

1 Proyecto PID2021-128762NB-I00 financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación (Agencia Estatal de investigación) y cofinanciado por la Unión Europea: «Financiación no bancaria para start-ups: riesgos y remedios jurídico-privados».

2 Moisés BARRIO ANDRÉS, Fundamentos del derecho de internet, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2017, p. 401.

3 Julia MUÑOZ MACHADO CAÑAS, “Noticias falsas. Confianza y configuración de la opinión pública en tiempo de Internet”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 87-88, 2020, p. 137.

 


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