EL PACTO DE SOCIOS EN EL MARCO DE LAS EMPRESAS EMERGENTES O STARTUPS: ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES DE EFICACIA DE LOS PACTOS PARASOCIALES OMNILATERALES

 

 

Mikel Recalde Tarrón (4º GBD)

Introducción

Existe en Europa y en España una tendencia clara en los últimos años al aumento de las iniciativas económicas individuales que persiguen la idea de emprendimiento y que utilizan la forma de la startup para canalizar la creación de nuevos modelos de negocio. Esto es consecuencia y causa del aumento de la actividad de fondos de (mal denominado) capital riesgo y de su impacto en la economía de los países. Este aumento de la actividad, unido a la reciente regulación del régimen jurídico de las empresas emergentes contenida en la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes (Ley de Startups) modifican el panorama del derecho societario español y hacen aparecer toda una nueva constelación de instrumentos y figuras jurídicas que se mantienen desreguladas y generan tensiones en el funcionamiento habitual de las sociedades, a la vez que demuestran la necesidad de dar una solución jurídica a muchos aspectos de este nuevo tipo de relaciones mercantiles y societarias.

El presente artículo tiene por objeto analizar una de las figuras esenciales del desarrollo de las empresas emergentes: el pacto de socios (shareholders agreement). Esta figura cobra especial relevancia por cuanto es el resultado y la culminación de las negociaciones entre los desarrolladores del negocio y los inversores de la iniciativa, por lo que las condiciones que se incluyan en el pacto afectarán muy severamente a la viabilidad del proyecto y a las expectativas tanto de los emprendedores como del venture capital. Pese a la evidente relevancia de este tipo de contratos, su falta de regulación y su habitual configuración como pacto parasocial omnilateral generan complejas cuestiones de eficacia y validez, por lo que el presente trabajo se centrará en describir, en primer lugar, las características funcionales (el concepto, funcionamiento y cláusulas esenciales) del pacto de socios en el seno de las startups para, en segundo lugar, acometer algunas características jurídicas que han merecido la atención de la jurisprudencia y la doctrina.

El pacto de socios en el marco de las startups: Concepto y función

Los llamados pactos de socios o “pactos reservados” -en la terminología del artículo 29 LSC- son convenios asociativos firmados entre todos o varios socios que regulan determinados aspectos de la vida de la sociedad y que completan o alteran los derechos de los socios previstos legal o estatutariamente.

En empresas emergentes o startups, estos pactos parasociales se firman, habitualmente, entre los primeros desarrolladores de la idea de negocio y los inversores estratégicos o financieros que van a pasar a formar parte de la masa societaria. En este artículo utilizaremos la figura del venture capital para referirnos al socio financiero institucional.

La finalidad última de estos pactos es la de regular las condiciones que van a regir las dinámicas de control y gestión de la sociedad cuando se produzca la entrada a la participación de los nuevos socios. Sirve para establecer y garantizar el cumplimiento de las condiciones que dan lugar a la inyección de capital por parte del venture capital, que son de vigencia obligada para que se mantenga el interés del fondo en la compañía emergente. Así, por ejemplo, suele regular cuestiones como la composición de los órganos de administración de la sociedad, la transmisibilidad de las participaciones, los supuestos de liquidación o la política de dividendos de la sociedad.

Es importante considerar también que la inclusión de los pactos parasociales en el Registro Mercantil es voluntaria1 y de reciente incorporación al ordenamiento jurídico, mientras que los estatutos gozarán de publicidad de manera obligatoria. Esto conlleva que cuando los socios no deseen que alguna de las medidas adoptadas para regir el día a día de las relaciones societarias sea conocida por terceros, ésta se configurará a través de un pacto parasocial al que no se dará publicidad. En el mundo de las empresas emergentes, en que las condiciones que se pactan en los pactos de socios son especialmente relevantes para el buen funcionamiento y la prosperidad de las iniciativas y en que la competencia entre fondos de venture capital es cada vez más feroz, es habitual que se reserven algunas de las claúsulas para que no se pueda conocer en detalle qué es lo que busca cada fondo de venture capital ni qué es lo que ofrece a cambio.

Como se puede intuir, el pacto de socios es uno de los instrumentos más importantes en el desarrollo de una startup. La práctica habitual consiste en la obtención, por parte de la compañía, de la financiación necesaria para el proyecto a través de rondas de financiación en las que los inversores institucionales pasan a participar del capital social. Cada una de estas operaciones supone la negociación de unas condiciones que deben quedar plasmadas en un pacto de este tipo y que garantizan la conformidad de las partes en el negocio de emisión de acciones. A su vez, dicha conformidad es esencial para

1 Art. 11.2 Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes.

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el correcto desarrollo de la startup y para su participación en futuras rondas de financiación que permitan escalar el modelo de negocio.

Por su naturaleza y contenido, el pacto de socios puede ser configurado como un pacto parasocial y/o mediante la inclusión de las condiciones en los estatutos de la sociedad, lo que genera una diversidad de realidades jurídicas y toda una serie de implicaciones a nivel de eficacia y oponibilidad frente a la sociedad. En cualquier caso, los caracteres esenciales de este negocio jurídico son los siguientes:

  1. Partes. En primer lugar, se trata de un convenio reservado entre los socios firmantes del mismo, esto es, un negocio inter partes cuyas partes esenciales son, por un lado, los desarrolladores del modelo de negocio y, por el otro, los inversores que participen en la ronda de financiación que la startup pretende llevar a cabo.
  2. Objeto. En segundo lugar, los pactos de socios tienen por objeto regular: (i) los términos y condiciones de las relaciones entre los socios en su condición de socios de la sociedad, y de estos con la sociedad; y (ii) el funcionamiento, la gestión y la estructura organizativa de la Sociedad2. Se puede apreciar, pues, su carácter sinalagmático.
  3. Duración. En tercer lugar, se trata de un contrato cuya vigencia es necesariamente temporal, igual que lo es la participación del venture capital en el capital social de la startup.
  4. Contrato Atípico. Finalmente, se trata de un contrato atípico, lo que no implica que la doctrina y la jurisprudencia, a través del reconocimiento de los pactos parasociales, no lo haya dotado de cierto contenido y de ciertos límites específicos.

Como se puede apreciar, son estos caracteres esenciales los que dotan de versatilidad al pacto de socios y lo convierten en un elemento principal del ecosistema de las empresas emergentes. Sin embargo, son también estos elementos los que generan controversia: el hecho de que los propios socios puedan tomar decisiones sobre cuestiones fundamentales de la gestión y configuración de compañía, al margen de lo establecido por la normativa societaria y solamente limitados por los principios de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC), y que dichas decisiones tengan un impacto significativo por la condición omnilateral del pacto.

2 En el marco de operaciones de venture capital, los contratos de socios (shareholders agreements o SHA) suelen firmarse junto con el acuerdo de inversión (investment agreement o IA), que regula los términos y condiciones en los que se llevará a cabo la inversión.

Cláusulas esenciales

Como es natural en un contrato atípico y relativamente nuevo, el contenido del pacto de socios sigue siendo variado y ajustable a las circunstancias de cada caso. Sin embargo, el aumento de la práctica de este tipo de contratos ha llevado a la estandarización de algunas de sus cláusulas, que merecen especial mención por su recurrencia y, en particular, por su grado de afectación a las relaciones societarias.

    1. Gobierno, gestión y estructura organizativa de la Sociedad

Como es natural, uno de los intereses principales por parte del venture capital es establecer cómo se van a tomar las decisiones en el seno de la sociedad. Es esta parte del pacto de socios la que dota al venture capital de verdadero control sobre el desarrollo de la iniciativa mientras participe de ella, garantizando que las decisiones esenciales para el negocio se llevarán a cabo con su consentimiento y a partir del consenso. Para establecer un sistema conveniente, se suele recurrir a diversos mecanismos con el fin de abarcar tanto el funcionamiento de la junta de socios como la configuración del órgano de administración.

Las cláusulas que suelen incluirse en el pacto de socios para establecer el sistema de gobierno y administración de la startup son, en esencia, dos: la primera va dirigida a definir la estructura del órgano de administración, y mediante ella se pacta su configuración (administrador único, administradores solidarios, administradores mancomunados o consejo de administración) y el reparto de los roles. En caso de que se configure como consejo de administración, es habitual que se pacte la participación del fondo mediante una minoría de consejeros que queda equilibrada por la existencia de otros consejeros independientes. Para que esta cláusula goce de eficacia será siempre requisito que su contenido se incluya en los estatutos de la sociedad, en los que debe estar estipulado el funcionamiento del órgano de administración (art. 23 e LSC), lo que implicará la necesidad de modificarlos e inscribir dicha modificación en el Registro Mercantil. Asimismo, es también práctica habitual establecer mayorías reforzadas para la aprobación de determinados acuerdos del consejo de administración.

La segunda cláusula va dirigida a establecer la forma para la toma de decisiones en el seno de la junta general de socios. Lo que se persigue es que no se pueda dejar al venture capital sin opción de influir en las decisiones, pese a que habitualmente entra en la masa societaria con participaciones que distan mucho del control. Para ello, se puede recurrir a diversos modos de alterar las mayorías necesarias para las votaciones: en primer lugar, existe la opción de alterar el principio de proporcionalidad entre derechos políticos y participación en el capital social, de manera que las participaciones sociales del venture capital tengan asociados más peso político del que les tocaría (está permitido para las S.L., de acuerdo con el art. 188 LSC). A su vez, es posible establecer mayorías reforzadas para el común de los acuerdos o simplemente para algunos de ellos, que deben quedar

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especificados (art. 200 LSC). Ambos formatos requieren de la inclusión de la cláusula en los estatutos, por lo que el mero pacto de socios tampoco será suficiente en este caso. Finalmente, no es inusual que se pacte un derecho de veto a favor del venture capital para materias que sean consideradas de vital interés para la inversión realizada. Sin embargo, estas cláusulas pueden generar problemas a la hora de su aplicación, tal y como analizaremos más abajo.

    1. Régimen de transmisión de las participaciones sociales

Otra de las cuestiones más importantes a negociar es la permanencia de los socios desarrolladores del modelo de negocio y el régimen de transmisión de las participaciones sociales. En un ambiente en el que el talento es crucial y en una fase temprana en la que la visión del modelo de negocio es esencial para garantizar el éxito del proyecto, a menudo los fondos de venture capital exigen garantías para que, una vez obtenida la financiación, los socios que estaban desarrollando la startup vendan sus participaciones y se queden con el dinero, dejando a la compañía huérfana de talento y dirección. Por estos motivos, es habitual que se establezcan cláusulas para limitar las posibilidades de que esto suceda mediante el impedimento de la transmisión de las participaciones sociales. Si bien las S.L. ya recogen apropiadamente el carácter personalista de estas colaboraciones y cuentan, por ello, con un sistema de transmisión de acciones restrictivo, es tan apremiante la necesidad de permanencia, que los pactos de socios pueden llegar a prohibir, por un tiempo limitado, la transmisión de las participaciones de manera total. Estos son los conocidos periodos de lock-up, cuyo propio nombre indica que sirven para mantener a los socios desarrolladores “encerrados” en la sociedad. A esta medida se le suele sumar, aunque de forma más ocasional, algunas cláusulas de exclusividad en el trabajo para la sociedad y de no competencia en caso de terminación de la relación laboral.

Más allá del período de bloqueo (o lock-up period) para los socios fundadores, existen más pactos relativos a la transmisibilidad de las participaciones sociales que se regulan de usar de forma habitual y que exigen un análisis detallado. Entre ellas destacan las siguientes:

      • Supuestos de liquidación preferente.
      • Derecho de acompañamiento (o Tag-along).
      • Derecho de arrastre (o Drag-along).
      • Derecho de primera oferta (o Right of First Offer).
      • Derecho de tanteo limitado (o Right of First Refusal).

Supuestos de liquidación preferente: Su utilidad es clara, en tanto que sirven para establecer de manera anticipada un listado de supuestos que serán tratados, entre las partes, como si supusiesen la liquidación de la sociedad. Así, el venture capital establece de manera clara y previa en qué situaciones estará legitimado para recuperar la inversión realizada y genera incentivos para que esta no se produzca, asegurando su inversión en

dos direcciones. Los supuestos más comúnmente establecidos como causa de liquidación preferente son aquellos que suponen la entrada de nuevos accionistas a la sociedad cuando ello implica, además, la pérdida del control que se había obtenido mediante la negociación de las condiciones del pacto de socios (venta de la sociedad, absorción, fusión, etc.) y aquellos que suponen un riesgo extremado para la inversión realizada (declaración del concurso de la sociedad, por ejemplo) y que generan la necesidad de recuperar el capital invertido antes de que sea demasiado tarde.

La cuestión más compleja que presenta la existencia de estas cláusulas es el conjunto de consecuencias que se prevén para la concurrencia de estos supuestos. Como se puede imaginar, la retirada de la financiación puede resultar un golpe muy difícil de soportar para la startup, especialmente en aquellas situaciones en que la rentabilidad del proyecto no es la esperada. Además, la naturaleza inter partes del pacto de socios podría llevar a situaciones en que los miembros desarrolladores de la startup se vean obligados a responder personalmente de la obligación de reembolsar, al menos en parte, la financiación recibida (aunque no suele ser lo habitual dado el carácter excesivamente oneroso de estas obligaciones). En todo caso, la pretensión de modificar los derechos económicos asociados a las participaciones como lo son el derecho a la transmisión de acciones (en este caso con relación a la contraprestación percibida) o el derecho a la cuota de liquidación genera tensiones.

Derecho de acompañamiento: Otros ejemplos de esta intención de control de los derechos económicos por parte del venture capital, esta vez de manera muy establecida en la rutina del derecho societario español, son las cláusulas de tag-along y drag-along. Las primeras sirven el propósito de evitar que se produzcan transmisiones de participaciones sociales que sean ineficientes, bien por el momento en que se producen (al ser demasiado temprano y perjudicar al valor de la inversión del resto de socios) o bien porque, en favor de una parte que se enriquece (el socio que vende las participaciones), el valor recibido por el resto de socios y el valor general de la inversión se ven reducidos3. Para hacerlo, configuran una cláusula por la cual, en caso de venta de participaciones en cantidad suficiente para otorgar el control al comprador4, el resto de los socios goza de un derecho de participación en la venta de acciones, modificándola para que se adquiera, si ellos lo desean, el 100% del capital social de la startup. Para garantizar la eficacia de este derecho, se impone la obligación de comunicar cualquier operación de este tipo a la junta de accionistas.

3 Sáez Lacave, Mª I., Bermejo Gutiérrez; Specific Investments, Opportunism and Corporate Contracts: A Theory of Tag-along and Drag-along Clauses, European Business Organization Law Review 11 pág. 430,

© 2010 T.M.C.ASSER PRESS.

4 Se debe tener en cuenta que, en estos casos y debido precisamente a la negociación de otras cláusulas en el pacto de socios, cualquier venta de acciones por parte del venture capital puede ser considerada de este tipo.

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Derecho de arrastre: El segundo tipo de cláusulas, las de drag-along, funcionan de manera similar pero con el propósito opuesto, esto es, evitar que algunos socios se nieguen a participar en operaciones de transmisión de la propiedad del capital social que son eficientes en tanto que maximizan el valor de la inversión para todos los socios5. Esto se suele añadir a las pretensiones del socio que no vende de utilizar su posición ventajosa para obtener mejores condiciones o contraprestaciones por parte de los socios que sí desean vender. En estos casos, el socio que no está dispuesto a vender lo hace con un ánimo especulativo que acaba repercutiéndose en el precio percibido por aquellos socios que sí transmiten sus participaciones. Para estos supuestos, la cláusula de drag-along genera un derecho de arrastre que obliga a todos los socios a vender cuando así lo haga un socio con participación de control.

Derecho de primera oferta: Esta cláusula obliga al potencial vendedor de las acciones a negociar la venta, en primer lugar, con el sujeto o sujetos que se establezcan en el pacto de socios. Además, implica la imposibilidad de ofrecer a un potencial comprador subsiguiente una oferta mejor que la realizada al beneficiario del derecho de primera oferta6. Así, se puede apreciar que se trata de un derecho atípico que está a medio camino entre el derecho de opción y un derecho de tanteo inverso, en el que el beneficiario puede adquirir siempre asegurando que esa será la mejor oferta realizada por el obligado (en este caso, el socio que pretenda vender sus acciones). De nuevo, se puede apreciar que la función principal de esta cláusula es la de evitar que se produzcan transacciones que perjudiquen los intereses de los socios existentes (que suelen ser designados como beneficiarios de este derecho), en tanto que les permite conocer las intenciones del vendedor y participar en caso de que la oferta les resulte razonable, pudiendo evitar la entrada de nuevos socios sin restringir en exceso la transmisibilidad de las participaciones.

Derecho de tanteo limitado: Muy similar al derecho de primera oferta, consiste, como su nombre indica, en un derecho de tanteo limitado a favor de los socios existentes, que se traduce en la posibilidad de emitir una oferta con carácter prioritario aún cuando el socio que pretenda vender las acciones ya haya recibido otra oferta. Se considera que es limitado porque no existe un derecho de retracto, por lo que si el socio vendedor ya ha realizado la transmisión, sólo cabrá reclamar por daños y perjuicios. Aunque algunos sostienen que estos derechos protegen los intereses de los socios que se mantienen en la sociedad (los beneficiarios) mejor que el derecho de primera oferta, que beneficiaría más al vendedor7, algunos economistas señalan que, en la práctica, este derecho genera un

5 Sáez Lacave, Mª I., Bermejo Gutiérrez; Op cit. Pág. 432.

6 Hua, X.; The right of first offer, International Journal of Industrial Organization 30 (2012), p.389-397.

7 Kyriakoulis, A.; Navigating shareholders agreements: ROFR or ROFO?, HFW Briefings.

incentivo en el vendedor a aumentar el precio en la negociación, por lo que suele generar pérdidas de valor para los beneficiarios en caso de que ejerzan el derecho de tanteo limitado8. En cualquier caso, sirve el mismo propósito de otorgar control a los socios sobre la posible transmisión de participaciones sin implicar una pérdida de liquidez de las mismas.

    1. Cláusulas anti-dilución

El último tipo de cláusula es el de anti-dilución, cuyo propósito principal es el de proteger al venture capital para el caso de que se produzca una nueva ronda de financiación en un escenario que se aparta de lo establecido por su plan de inversión9, lo que puede suceder tanto si la nueva ronda de inversión se realiza a un precio más bajo (down-round financing) como si el venture capital no puede acudir a dicha ronda (bien porque ya no está en fase de inversión o bien porque no le queda dinero para invertir). En el primer supuesto, el perjuicio a la inversión se produce por causas que son ajenas al venture capital y que se pueden prever en el contexto de alto riesgo propio de las inversiones en startups, mientras que, en el segundo supuesto, el perjuicio a la inversión sí que podría ser imputable al venture capital y es casi siempre conocido de antemano. Esto suele llevar a que las cláusulas anti-dilución se prevean sólo para rondas de financiación a un precio más bajo y no para el resto de casos, en que se obliga a todo aquél que no quiera ver su participación reducida a desembolsar nuevo capital cada vez que se produzca una ronda de inversión (pay-to-play).

El propósito de la cláusula es el de proteger al venture capital en aquello en lo que el derecho de adquisición preferente en caso de emisión de nuevas participaciones (art. 304 LSC) resulta insuficiente, esto es, el precio de las acciones. Para ello, el contenido esencial de la cláusula indica que, en caso de ronda de financiación a un precio de adquisición más bajo que el pagado por el venture capital en su momento, la compañía deberá entregarle, en principio sin desembolso, las participaciones que correspondan a la diferencia entre las que ya tenga y las que le corresponderían si hubiese entrado a participar del capital social en la ronda de financiación a precio más bajo. Así, un desembolso de, por ejemplo, un millón de euros que en un primer momento da derecho a la titularidad de 20.000 participaciones a cinco (5) euros por participación, en una ronda posterior en que el precio de las participaciones es de cuatro (4) euros por participación, la diferencia sería de 5.000 acciones, que deberían ser entregadas al venture capital10. Esta

8 Choi, A. H.; A rent extraction theory of right of first refusal, The Journal of Industrial Economics Jun., 2009, Vol. 57, No. 2 (Jun., 2009), pp. 252-264

9 Antón Sanz, S.; Cláusulas antidilución en operaciones de Venture Capital Análisis GA&P Febrero 2013.

10 En el ejemplo propuesto se utiliza uno de los métodos de valoración utilizado para el cálculo de la diferencia llamado full-ratchet, que suele ser considerado el más agresivo y, por tanto, beneficioso para el venture capital.

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cláusula anti-dilución será tenida en cuenta por parte de los accionistas que pretendan acceder al capital social en la nueva ronda de financiación y tendrá un impacto en el precio, a menudo reduciéndolo.

Como se puede apreciar, lo esencial en los supuestos de aplicación de estas cláusulas será el método empleado para calcular la diferencia entre las acciones que corresponderían en la nueva ronda de financiación y las ya obtenidas. Como todo, el método puede resultar más beneficioso para el venture capital o para la compañía y puede suponer la entrega de un mayor o menor número de participaciones sin inyección de capital. Los más habituales son los que tienen en cuenta el precio pagado por las acciones ya existentes y el nuevo precio para configurar, mediante un promedio ponderado, el valor nominal al que se debe descontar la aportación ya realizada por el venture capital (cláusulas de weighted average price). Estas se contraponen al método utilizado en el ejemplo propuesto, conocido como full-ratchet, para el que se omite el cálculo de un precio medio y se opta por utilizar como valor de descuento el de la down-round financing. Como es de imaginar, el primer método implica la entrega de menos acciones, en tanto que se realiza un promedio ponderado, aunque esta cantidad también dependerá de si para su ponderación se utiliza el total de acciones desembolsadas antes de la nueva ronda (broad based weighted average price) o si se coge solamente el número de participaciones adquiridas por el venture capital (narrow based weighted average price).

En cualquier caso, la inclusión de cláusulas anti-dilución en el pacto de socios supone una modificación sustancial del normal desarrollo de las dinámicas societarias en materia de ampliaciones de capital, que resultan especialmente relevantes dada la naturaleza del modelo de negocio y la forma en que se configura su crecimiento (especialmente en las scale-ups).

Oponibilidad y eficacia: la cuestión de los pactos parasociales omnilaterales

Como se ha indicado, los pactos entre los socios se pueden estructurar (i) mediante un contrato asociativo, de “sociedad interna”, esto es, un pacto reservado de socios y/o

(ii) mediante su inclusión en los estatutos.

Las diferencias que esta distinción genera a nivel de oponibilidad y eficacia son de especial interés a la luz de las cláusulas expuestas, cuyo contenido es, en algunos casos, compatible con la inclusión en los estatutos (en algunos casos es imprescindible, como ya se ha expuesto) y, en otros, no solamente incompatible con su inclusión sino cuestionable a la luz de algunos preceptos legales.

Aquella parte del pacto de socios que se incluya en los estatutos y se inscriba en el Registro Mercantil, ya sea por obligación11 o porque así lo permite la ley12, gozará de eficacia no solamente entre los socios, sino también frente a la sociedad y frente a su órgano de administración, pasando de ser un contrato inter partes a ser una fuente autónoma de la regulación de la misma, independizándose de las partes que la firmaron y adquiriendo carácter corporativo13. Por el contrario, aquellos pactos parasociales que no se incluyen en los estatutos quedan, en consecuencia, reservados entre los socios e inoponibles (i) a la sociedad14 y (ii) en general, a terceros15.

Esta última afirmación, que resulta de evidente aplicación para los casos en que el pacto se realiza entre una parte de los socios, ha enfrentado a la doctrina y la jurisprudencia cuando quienes las partes incluyen el total de la masa social. Como en la mayoría de casos el pacto de socios tiene este carácter omnilateral, es necesario atender a este conflicto para poder dar respuesta a las cuestiones de eficacia e inoponibilidad de estos acuerdos, en tanto que podrían resultar inexigibles entre las partes en caso de incumplimiento, lo que supondría una grave reducción de su utilidad.

Sobre la eficacia y oponibilidad de los pactos parasociales omnilaterales: La LSC como límite a la autonomía de la voluntad.

El artículo 29 LSC es taxativo: los pactos parasociales no son oponibles a la sociedad. Así lo ha interpretado también la jurisprudencia en reiteradas ocasiones, que se unen en la reciente STS 300/2022 de 7 de abril, en la que la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del TS realiza una suerte de recopilatorio jurisprudencial al respecto de la oponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad. En ella se descartan aquellas sentencias que podrían apuntar a la oponibilidad del pacto frente a la sociedad, alegando que los criterios utilizados por el TS en esos casos no hacen referencia a esta cuestión, sino a otros principios del derecho como lo son el principio de buena fe y el de confianza legítima, unidos a la doctrina de los actos propios16, o a la posibilidad de exceptuar el principio de eficacia inter partes de los contratos17 en atención a otras instituciones del derecho. Asimismo, descarta la teoría doctrinal que pretende asimilar el contenido de los

11 Art. 23 LSC.

12 Art. 28 LSC.

13 Alfaro Águila-Real, J. Los estatutos sociales como regla contractual. Almacén de Derecho, 2015.

14 Art. 29 LSC.

15 Art. 1257 CC.

16 Para referirse a la STS 103/2016, de 25 de febrero.

17 Para referirse a las SSTS 296/2016, de 5 de mayo y 589/2014, de 3 de noviembre.

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pactos parasociales con el concepto de interés social, por ser este último considerado como demasiado difuso y cambiante, que se puede definir tanto de una perspectiva institucionalista18 como desde una perspectiva contractualista, que entiende que se trata del “interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista común”19.

Despachada esta cuestión, la STS se centra en el análisis de las normas que fundamentan la respuesta negativa dada históricamente por la jurisprudencia. Esta se basa, principalmente, en el contenido literal del art. 29 LSC y el principio de eficacia inter partes de los contratos establecido en el art. 1257 CC (también conocido como principio de relatividad), al que atribuye las excepciones justificativas de las sentencias antes mencionadas. Sin pretender afirmar la existencia de una nota de alteridad entre los socios y la sociedad, cuya inexistencia es difícilmente discutible20, establece claramente la primacía de los principios mencionados, equiparando la posibilidad de oponer los pactos parasociales a la sociedad con un ejercicio de levantamiento del velo a la inversa21, en la que la sociedad es responsable por las actuaciones de los socios.

El sentido jurisprudencial brevemente explicado viene siendo rebatido desde hace algún tiempo por la doctrina, que sostiene posiciones más proclives a aceptar la oponibilidad de los pactos parasociales. El exponente más claro de esta postura es Paz- Ares22, que sienta los principios que luego otros han desarrollado. Los argumentos utilizados habituales en este sentido son: en primer lugar, que la separación que los legisladores europeos y la jurisprudencia española conceptualizan entre la esfera contractual y la societaria decae cuando existe una concurrencia subjetiva y objetiva. Si bien Paz-Ares reconoce la existencia de esta separación para el caso general en el que las partes del pacto parasocial no coinciden con la totalidad de miembros de la sociedad (lo que justifica la existencia de artículos como el 29 de la LSC), esta configuración debe realizarse con carácter general y dando pie a la existencia de excepciones cuando las bases de esta separación, que son la relatividad subjetiva de los contratos, entendida como la imposibilidad de que lo pactado entre las partes afecte al tercero, y la relatividad objetiva de los contratos, definida como la imposibilidad de someter el contrato (que debe regirse

18 De acuerdo con la citada sentencia, a la luz del art. 226 LSC. STS 300/2022 FJ 6, apartado 7.

19 Del mismo modo, según la recomendación 7 del Código Unificado de Buen Gobierno.

20 Marín de la Bárcena, F. Pactos parasociales omnilaterales (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 7 de abril del 2022), Gómez-Acebo & Pombo, Análisis, Julio 2022.

21 STS 300/2022 FJ 5, apartado 3.

22 Paz-Ares, C., El enforcement de los pactos parasociales, Actualidad Jurídica Uría & Menéndez 5/2003.

por el régimen contractual) al régimen societario, se diluyan como consecuencia de las circunstancias del pacto.

Argumentado esto, la segunda razón sirve a la primera y declara que, en los pactos parasociales omnilaterales, tanto la relatividad subjetiva como la objetiva quedan diluidas de facto. El decaimiento de la relatividad subjetiva, que es el estadio de desarrollo en el que la jurisprudencia detiene su razonamiento jurídico, es resuelto sencillamente con la contraposición de la voluntad del legislador, que es evitar que lo pactado por terceros afecte a la sociedad, con la realidad de este tipo de pactos, en la que la ajenidad de la sociedad respecto de las partes no ha podido ser afirmada por la jurisprudencia. Anulada esta nota de alteridad, la relatividad subjetiva cesa en su existencia entre la relación contractual y la societaria. Por su parte, la relatividad objetiva decae siempre que el resultado de la tutela que se puede obtener de uno u otro régimen fuesen idénticas. En este caso, las similitudes entre el régimen contractual y el societario (principalmente la posibilidad de exigir el cumplimiento forzoso) desproveen de sentido las distinciones que se puedan hacer sobre las consecuencias de someter una disputa a uno u otro.

Superadas estas cuestiones, Paz-Ares presenta el argumento que, al parecer del autor de este artículo, resultaría más convincente por su profundidad y su cercanía a las bases y principios más fundamentales de la teoría de los contratos. Se basa en el principio dolo facit qui petit quod redditurus est¸ que establece la antijuricidad de la conducta que se escuda en una norma que le ampara provisionalmente para evitar su cumplimiento. Así, la inoponibilidad de los pactos parasociales omnilaterales genera una situación en la que los socios, que se han obligado entre ellos, pueden exceptuar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por pacto a través del régimen societario a la espera de una resolución que los obligue a cumplir con el contenido del contrato (no solamente a indemnizar por el incumplimiento, sino a cumplir forzosamente), lo que contraviene este principio y resulta inadmisible por la falta de un interés propio duradero y por la existencia de una conducta claramente contradictoria. Este incumplimiento debería articularse, para la doctrina, como una causa de anulabilidad de los actos de la sociedad. Como se puede apreciar, para que se dé este supuesto es necesario que la relatividad subjetiva y objetiva haya decaído, pues de otro modo no se genera esta falta de interés duradero. A la luz de esta doctrina, la postura jurisprudencial crea una ventana para la antijuricidad de la conducta de aquellos socios que incumplan los pactos parasociales, que no estarían obligados a cumplir con lo pactado23 por no reconocer los tribunales la eficacia de dichos contratos dentro del contexto societario.

23 Como ya se ha explicado, la jurisprudencia sí acepta la posibilidad de denegar la validez de la impugnación de pactos sociales tomados en cumplimiento de un pacto parasocial por ser la petición de nulidad contraria a la buena fe y a la doctrina de los actos propios, pero desoye las peticiones de cumplimiento de los pactos parasociales cuando la actividad societaria se desmarca de lo pactado en ellos.

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Finalmente, cabe mencionar que la práctica de los pactos de socios lleva a muchos a intentar sortear estas dificultades mediante la firma del pacto por parte de la sociedad, lo que la convertiría en parte y debería excluir toda duda sobre la posible ajenidad del contrato. Esta posibilidad, que también ha sido explorada por la doctrina24, presenta la dificultad de que no existe causa justa para que la sociedad forme parte de estos pactos, en los que los obligados son los propios socios y la contraprestación consiste en la actuación sobre la propia sociedad, que la misma no puede llevar a cabo en ningún caso. Así, el mero hecho de firmar el pacto de socios, que implica su reconocimiento por parte de la startup, podría no ser suficiente, al no existir elementos para asignar un rol concreto a la entidad en el contrato firmado por los socios (que son las verdaderas partes del pacto).

Sobre la incorporación de los pactos parasociales a estatutos sociales

A la vista de estas cuestiones de eficacia, lo normal será que exista un interés en incorporar la mayor parte del pacto de socios a los estatutos con el fin de asegurar su exigibilidad en caso de disputa. Sin embargo, la LSC es muy clara al establecer que los pactos que se incluyan en los estatutos no pueden ser contrarios a la ley, por lo que varias de las cláusulas que se analizan en el presente artículo no tendrían cabida en los estatutos de una sociedad constituida conforme el derecho español.

Así, por ejemplo, las cláusulas que generen un derecho de veto han sido consideradas ilegales por la doctrina administrativa25, negándose a incluir en los estatutos una cláusula que requería la unanimidad de la junta para la adopción de ciertos acuerdos. También presentan problemas las cláusulas anti-dilución, al prever que la sociedad emita y entregue participaciones sociales sin contraprestación alguna, lo que sólo podría configurarse como una ampliación de capital con cargo a reservas (ello implica la necesidad de existencia de estas reservas, que no suele ser común en las primeras etapas del ciclo de vida de las startups), y que se suma a la prohibición de privilegios en los derechos de preferencia establecida en el art. 96 LSC. Finalmente, las cláusulas de liquidación preferente que no se limiten a modificar el sistema de proporcionalidad en la cuota de liquidación (lo que está permitido de acuerdo con el art. 392 LSC) sino que se configuren de facto como una garantía personal de los socios iniciales de la startup para el conjunto de casos que se prevea en el acuerdo supone una extralimitación del derecho a la participación económica en la sociedad que podría quedar excluido de los estatutos tanto por la jurisprudencia como por la doctrina administrativa.

Ante esta problemática, se suscita la duda de si los pactos parasociales que no se puedan incluir en los estatutos por ser contrarios a la ley gozan de validez y eficacia frente

24 Dionis Trenor, G., ¿Y si lo firma la sociedad?, Actualidad Jurídica Aranzadi 991/2022.

25 Resolución de 24 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

a la sociedad y frente a terceros. La respuesta es que, sobre el papel, los pactos contrarios a la ley carecen de validez (arts. 6 y 1255 CC). Sin embargo, la realidad práctica demuestra que la existencia de pactos de socios contrarios a la ley es un suceso recurrente y difícilmente reprochable a la luz pragmática de teorías como la de la “irrelevancia del derecho societario” o de la distinción entre el ius cogens y el ius imperativus26, que implican desoír lo establecido por los artículos citados y aceptar la aplicación de todo pacto entre las partes que no lesione los intereses de terceros.

Los pactos de socios en el derecho comparado

Como se puede apreciar, las cuestiones relativas a la validez y eficacia de los pactos de socios generan una incertidumbre suficiente para que regularlos resulte benéfico. A esto se le debe sumar que, pese a que la forma de hacer negocios de los venture capital y el formato startup son de implantación relativamente reciente en Europa, los pactos de socios no sólo tienen lugar en el seno de la startup y, como instrumento, suelen presentar las mismas carencias y los mismos interrogantes donde quiera que se suscriban. Con todo, la legislación europea sigue huérfana de una regulación que resuelva cuestiones como las que se han comentado en el presente trabajo y aumente la seguridad jurídica entorno a esta figura, lo que ha llevado a los tribunales y juristas extranjeros a disputas similares en fondo y forma a las que se han descrito para el caso español.

No sucede lo mismo en el ordenamiento norteamericano, en que la Revised Model Business Corporation Act, a través de su artículo 7.32, establece claramente la oponibilidad de los pactos de socios (siempre que sean omnilaterales) y la lista de materias en que se aplican con preferencia a la norma. De esta manera, la regulación americana elimina, en unas pocas líneas, las cuestiones de eficacia y de validez que tanta tinta han hecho correr entre la jurisprudencia europea.

Esta regulación, que demuestra la gran experiencia de la economía americana en las cuestiones relativas a la actuación de los fondos de inversión y capital riesgo, pone en evidencia que, más allá del contenido que se le dé, la regulación de las figuras esenciales para el tráfico genera seguridad jurídica y facilita la actividad económica (la que debe ser la finalidad última del derecho mercantil) y evidencia la necesidad de acometer una empresa legislativa al respecto por los reguladores europeos para dar respuesta a las tendencias económicos y al crecimiento del emprendimiento en busca del cual se han lanzado tantas políticas desde la Unión Europea. El autor de este artículo debe reconocer el valor superior (ratificado por la postura adoptada por la legislación americana) de la argumentación doctrinal al respecto de los problemas de eficacia, que lo erigen como el

26 Paz-Ares, C., La cuestión de validez de los pactos parasociales, Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, Homenaje al profesor D. Juan Luis Iglesias Prada / Extraordinario-2011.

MERCANTIL

sentido óptimo para guiar este necesario esfuerzo regulatorio. Del mismo modo, debe apartarse de la doctrina en las cuestiones relativas a la validez de los pactos contra legem¸ optando por la elaboración de una lista numerus clausus de supuestos de validez en vez de aceptar posturas que naturalizan el fraude de ley y ponen en riesgo la seguridad jurídica.

Conclusiones

En el marco de las operaciones de venture capital, el pacto de socios (o shareholders agreement) es una herramienta muy valiosa para las startups y sus financiadores y, en tanto que el emprendimiento debe ser un motor económico fuerte que sirva para modernizar la economía y fomentar el crecimiento, es imprescindible que sea tratado como una cuestión esencial de relevancia adecuada. Su naturaleza permite a las partes adaptar la regulación societaria a las necesidades siempre evolutivas de los nuevos modelos de negocio, generando tensiones entre los valores históricamente defendidos por la normativa y los nuevos estándares de negociación de la financiación de proyectos. Sus cláusulas modifican sustancialmente las relaciones entre socios y dotan de nuevo contenido a sus derechos, lo que da lugar a nuevas formas de organización de la vida de las sociedades en las etapas de desarrollo inicial que pueden ser más creativas y flexibles y que ayudan a potenciar las iniciativas a través del acceso a la financiación necesaria y la colaboración con agentes económicos experimentados. A su vez, estas ventajas basadas en la flexibilidad encuentran su límite en la falta de regulación, que genera problemas de eficacia y validez que han enfrentado a la jurisprudencia y a la doctrina, reduciendo la seguridad jurídica y demostrando la necesidad de una regulación que se adapte a la realidad de los nuevos modelos de negocio y de financiación y que los alivie de la lastra generada por la incertidumbre para potenciarlos y encumbrarlos como uno de los motores de una Europa que quiere mantenerse competitiva y que debe aspirar a la autosuficiencia sin renunciar a las relaciones comerciales internacionales.

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Anexo de legislación y jurisprudencia

Legislación

Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes

Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Revised Model Business Corporation Act.

Jurisprudencia

Tribunal Supremo:

  • Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) 589/2014, de 3 de noviembre de 2014, número de recurso 490/2013 (ES:TS:2014:4443)
  • Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) 103/2016, de 25 de febrero de 2016, número de recurso 2363/2013 (ES:TS:2016:659)
  • Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) 296/2016, de 5 de mayo de 2016, número de recurso 2797/2013 (ES:TS:2016:1919)
  • Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) 300/2022, de 7 de abril de 2022, número de recurso 1726/2019 (ES:TS:2022:1386)

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