EL CONTROL DE CONCENTRACIONES EN LA UNIÓN EUROPEA

IMPLICANCIAS DE LA REINTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 22 DEL REGLAMENTO 139/2004

 

Diana Stephanía Burgos Juárez

(Intercambio de Derecho)

Introducción

En el presente artículo se abordará el cambio de enfoque por parte de la Comisión Europea respecto al mecanismo de remisión de operaciones de concentración establecido en el artículo 22 del Reglamento 139/2004 del Consejo de la Unión Europea, sobre el control de concentraciones de empresas (en adelante, el “Reglamento”). De esta manera, se detallará el origen del artículo 22 y se explicará el cambio de enfoque de la Comisión Europea. Asimismo, se analizará cómo el Tribunal General ha respaldado la nueva interpretación de este artículo, a través de la sentencia en el caso Illumina. Finalmente, se examinarán las implicaciones que conlleva este cambio de enfoque, particularmente para las partes involucradas en una transacción.

El mecanismo de remisión de operaciones de concentración contemplado en el artículo 22 del Reglamento 139/2004

    1. Origen del artículo

El mecanismo de remisión establecido en el artículo 22 del Reglamento tiene como objetivo que la Comisión Europea (en adelante, la “Comisión”) examine concentraciones sobre las que, en principio, no tendría jurisdicción, pero que afecten al comercio entre Estados miembros y amenacen con afectar significativamente la competencia en el territorio del Estado miembro o de los Estados miembros que realicen la solicitud. Este mecanismo fue introducido inicialmente en el Reglamento 4064/89, cuando varios Estados miembros carecían de regímenes nacionales de control de operaciones de concentración, con el propósito de que las transacciones potencialmente perjudiciales para la competencia pudieran ser revisadas por la Comisión.

Progresivamente, los Estados miembros implementaron regímenes nacionales de control de concentraciones. Tras ello, la Comisión ha seguido una práctica de disuadir a las autoridades de competencia de los Estados Miembros de presentar solicitudes de remisión en virtud del artículo 22 del Reglamento en relación con operaciones que no superen los umbrales establecidos en los sistemas nacionales de control de

concentraciones (Kuhn et al., 2022). De este modo, las concentraciones que no superaban los umbrales de notificación a las autoridades de competencia de los Estados Miembros o a la Comisión, podían llevarse a cabo sin la necesidad de notificación ni autorización previa, así como tampoco se corría el riesgo de que la Comisión realizase una revisión posterior de la transacción.

    1. Cambio de enfoque de la Comisión en la política de remisión

En los últimos años, el sistema de control de concentraciones de la Unión Europea ha sido objeto de debate, principalmente, debido a que muchas transacciones relevantes, especialmente en el sector tecnológico y farmacéutico, no superaban los umbrales establecidos en el Reglamento, los cuales se basan en el volumen de negocios de las partes de la operación. Así, se debe tener en consideración que la importancia de una empresa para la competencia en las industrias mencionadas no siempre se ve reflejada en su volumen de negocios, sino que puede evidenciarse en la innovación a través de nuevos productos y/o servicios (Clifford Chance, 2021, p. 3). Por esta razón, diversas transacciones importantes al no cumplir con dichos umbrales, no podían ser objeto de revisión por la Comisión, y en ocasiones tampoco por parte de los Estados miembros, cuyos umbrales jurisdiccionales también se basan, con carácter general, en el volumen de negocios de las partes de la operación.

Ante esta situación, Margrethe Vestager, vicepresidenta de la Comisión Europea responsable de Competencia, brindó un discurso sobre el futuro del control de concentraciones en la Unión Europea, el cual tuvo lugar en la 24ª Conferencia Anual de la International Bar Association. En dicho discurso sostuvo que en los últimos años, la Comisión ha adoptado la práctica de disuadir a las autoridades nacionales de remitirle casos en los que ellas mismas no tuvieran facultades para revisar. Asimismo, reconoció si bien esta práctica no buscaba impedir que la Comisión revisara casos que pudieran afectar gravemente la competencia, el hecho de que la importancia de una empresa para la competencia no siempre se vea reflejada en su volumen de negocios, podría tener precisamente ese efecto (2020).

El 26 de marzo de 2021, la Comisión publicó las “Orientaciones sobre la aplicación del mecanismo de remisión establecido en el artículo 22 del Reglamento de concentraciones a determinadas categorías de casos” (en adelante, las “Orientaciones”). Ello con el propósito de capturar las denominadas “killer acquisitions” (operaciones en las que una compañía adquiere otra con el objetivo de eliminar un potencial competidor) que se encuentren por debajo de los umbrales establecidos a nivel de la Unión Europea o de los Estados miembros, así como también cualquier otro tipo de adquisición de empresas que tengan o puedan tener un rol importante para la competencia en el mercado, aunque las mismas generen poca o nula facturación (Uría Menéndez, 2021, p. 4).

En las Orientaciones se precisó que “la Comisión tiene la intención, en determinadas circunstancias, de promover y aceptar las remisiones en casos en que el Estado miembro remitente no tenga competencia inicial para el asunto (pero se cumplan los criterios del artículo 22)1. De esta manera, en virtud de las Orientaciones, la Comisión ha cambiado su política de desalentar las solicitudes de remisión a alentarlas para revisar todas aquellas operaciones que puedan afectar la competencia, independientemente del volumen de negocios de las empresas implicadas en la operación.

La nueva política de remisión

    1. Concentraciones susceptibles de revisión por parte de la Comisión

De acuerdo con el artículo 22 del Reglamento, para que uno o varios Estados miembros presenten una solicitud de remisión a la Comisión respecto a una operación de concentración deben concurrir dos requisitos. Así, la concentración deberá cumplir con lo siguiente:

      1. Afectar el comercio entre Estados miembros, y
      2. Amenazar de forma significativa a la competencia en el territorio del Estado miembro o de los Estados miembros que presentan la solicitud

Respecto al primer requisito, la Comunicación de la Comisión sobre la remisión de asuntos de concentraciones, de fecha 05 de marzo de 2005 (en adelante, la “Comunicación”), señala que una concentración cumple con este requisito en tanto la misma pueda tener una influencia perceptible sobre las corrientes comerciales entre Estados miembros2. Asimismo, las Orientaciones establecen que la Comisión examinará, particularmente, si la operación puede tener una influencia directa o indirecta, real o potencial, en los flujos comerciales entre Estados miembros3.

En cuanto al segundo requisito, en la Comunicación se indica que, a partir de un análisis preliminar, el Estado miembro que solicita la remisión debe demostrar, fundamentalmente, que existe un riesgo real de que la concentración tenga una repercusión negativa y significativa en la competencia, de manera tal que resulta conveniente llevar a cabo una revisión más detallada de la misma4. Por su parte, las Orientaciones establecen algunos criterios pertinentes para determinar si la operación amenaza significativamente a la competencia: la creación o el fortalecimiento de una

1 Párrafo 11 de las Orientaciones.

2 Párrafo 43 de la Comunicación.

3 Párrafo 14 de las Orientaciones.

4 Párrafo 44 de la Comunicación.

posición dominante de una de las empresas involucradas en la transacción; la eliminación de una fuerza competitiva relevante; la disminución de la capacidad o de los incentivos de los competidos para competir, ya sea dificultando su entrada o expansión en el mercado, u obstaculizando su acceso a suministros5.

Sin perjuicio de que la nueva política de remisión responde a la inquietud de la Comisión en relación con determinados sectores, según se ha apuntado con anterioridad, es importante tener en consideración que la nueva política de remisión es aplicable a todos los sectores. Así, el sector de actividad en el que operen las partícipes de la operación (particularmente la empresa objetivo) no es un criterio determinante, sino que en la valoración de una posible remisión cabe tener en cuenta aspectos como que la empresa objetivo es nueva en el mercado y posee un potencial competitivo relevante; se encuentra elaborando una investigación potencialmente importante; posee fuerza competitiva real o potencial; tiene activos significativos y/o provee productos o servicios clave para otros sectores.

Otros aspectos a considerar en la remisión de casos ante la Comisión son si el volumen de negocios de la empresa objetivo refleja su potencial competitivo, así como también el valor a pagar por la misma en el marco de la operación. En las Orientaciones se indica que se podrán remitir a la Comisión las concentraciones que no se encuentren sujetas a notificación en el Estado o Estados miembros remitentes cuando el volumen de negocios de, al menos, una de las empresas involucradas en la operación no refleje su potencial competitivo actual o futuro. Asimismo, en la evaluación que realice la Comisión, tomará en cuenta el valor de la contraprestación de la transacción. Así, se tendrá en consideración si dicho valor es particularmente elevado respecto al volumen de negocios actual de la empresa objeto de adquisición.

    1. Aprobación de la nueva política de remisión por parte del Tribunal General: Caso Illumina

Ante el cambio en la política de remisión establecida en el artículo 22 del Reglamento, se adoptaron posturas que no sólo criticaban la incertidumbre que la misma generaba, sino que también cuestionaban su legalidad (Martínez, 2021). De este modo, resultaba necesario que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciase sobre la legalidad de la nueva interpretación del artículo en cuestión. En esta línea, el nuevo enfoque del artículo 22 del Reglamento fue implementado por el Tribunal General (en adelante, el “Tribunal General”) en su sentencia del 13 de julio de 2022 en relación con la adquisición de Grail por parte de Illumina, la cual se analizará a continuación.

5 Párrafo 15 de las Orientaciones.

      1. La operación controvertida

Illumina es una empresa estadounidense de secuenciación genómica, la cual desarrolla y comercializa sistemas de análisis genético que son empleados en el desarrollo de pruebas de detección de cáncer. Por su parte, Grail es una empresa estadounidense que utiliza la secuenciación genómica para desarrollar pruebas de detección precoz del cáncer. Con las pruebas desarrolladas por Grail, es posible detectar diversos tipos de cáncer en una etapa temprana con base en muestras de sangre, inclusive de manera previa a la presencia de síntomas en los pacientes.

El 21 de septiembre de 2020, ambas empresas anunciaron públicamente la propuesta de adquisición de Grail por parte de Illumina. Cabe destacar que el volumen de negocios de las dos empresas no superó los umbrales de control a nivel de la Unión Europea, así como tampoco se alcanzaron los umbrales nacionales de ningún Estado miembro. Por estos motivos, dicha operación de concentración no fue notificada a la Comisión ni a los Estados miembros.

El 7 de diciembre de 2020, la Comisión recibió una denuncia sobre la concentración entre Illumina y Grail. En virtud de la antigua práctica de la Comisión de desalentar las solicitudes de remisión que no superasen los umbrales de control establecidos, la operación entre Illumina y Grail podría haberse llevado a cabo sin necesidad de revisión y autorización previa por parte de la Comisión. No obstante, la Comisión decidió cambiar esta práctica y adoptar la nueva política.

Junto a Grail, existe una serie de competidores en el mercado respecto al desarrollo de pruebas para la detección del cáncer en una etapa inicial. En relación con el análisis de la transacción entre Illumina y Grail, Margrethe Vestager, sostuvo que Illumina es el único proveedor que posee la tecnología de secuenciación de nueva generación para elaborar pruebas de detección temprana del cáncer y que, con la transacción en cuestión, Illumina tendría un incentivo para impedir que los competidores de GRAIL accedan a su tecnología o ponerlos en desventaja (2022). En este mismo sentido, la Comisión tomó en cuenta que la operación remitida para su revisión sí implicaba un riesgo significativo en perjuicio de la competencia, dado que la entidad que se generaría a partir de la operación tendría la capacidad de restringir el acceso a su tecnología o poner en desventaja a los competidores de Grail en el sector de pruebas de detección del cáncer6.

La Comisión concluyó preliminarmente que la operación podía ser objeto de remisión conforme al artículo 22 del Reglamento, pues se tomó en especial consideración que la importancia de Grail para la competencia no se veía reflejada en su volumen de negocios. En consecuencia, la Comisión estimó que la operación entre Grail e Illumina,

pese a no cumplir los umbrales de control de concentraciones, sí tendría un efecto significativamente negativo en la competencia. Por esta razón, la Comisión aplicó la nueva interpretación del artículo 22 del Reglamento y aceptó la solicitud de remisión formulada por Francia, así como también las solicitudes de adhesión a la misma.

Por ello, el 19 de febrero de 2021, la Comisión instó a los Estados miembros a presentar una solicitud de remisión de acuerdo con el artículo 22 del Reglamento.

El 9 de marzo de 2021, la autoridad francesa de defensa de la competencia presentó una solicitud de remisión a la Comisión para que revisara la concentración entre Illumina y Grail. En los días siguientes, las autoridades de defensa de la competencia belga, griega, islandesa, neerlandesa y noruega solicitaron adherirse a dicha solicitud. Seguidamente, Illumina y Grail se opusieron a la solicitud de remisión. No obstante, la Comisión estimó la solicitud el 19 de abril de 2021.

Ante esta situación, Illumina, como parte adquirente en la transacción y con apoyo de Grail, interpuso un recurso ante el Tribunal General, cuyo principal motivo era que la Comisión no tenía competencia para revisar la transacción, dado que no se habían alcanzado los umbrales de control de concentraciones previstos en el Reglamento ni de ningún Estado miembro. Por ende, las partes de la transacción impugnaban la aplicación del nuevo enfoque del artículo 22 del Reglamento.

      1. Competencia de la Comisión para revisar operaciones por debajo de los umbrales nacionales

Illumina, apoyada por Grail, argumentó que el artículo 22 del Reglamento sólo permite que un Estado miembro que no cuenta con un régimen de control de concentraciones pueda presentar una solicitud de remisión ante la Comisión, a fin de evitar que una concentración que pueda afectar a su territorio no sea sometida a ninguna revisión por parte de autoridades de defensa de la competencia7. En consecuencia, Illumina consideró que cuando un Estado miembro tiene una normativa en materia de control de concentraciones, las solicitudes de remisión que realice deben limitarse a aquellas cuestiones que estén dentro del ámbito de aplicación de su ordenamiento jurídico, las cuales están delimitadas, entre otros aspectos, por los umbrales nacionales. En este sentido, la posición adoptada por Illumina consistía en que la Comisión no debía aceptar la solicitud formulada por un Estado miembro que posea un sistema de control de concentraciones respecto a una operación que no alcance los umbrales nacionales establecidos en su normativa.

7 Párrafo 85 de la Sentencia.

Por su parte, el Tribunal General sostuvo lo siguiente:

La interpretación del artículo 22 del Reglamento n.º 139/2004, según se ha recogido en las decisiones impugnadas, permite a un Estado miembro solicitar a la Comisión que examine una concentración que, como en el presente asunto, ni está comprendida en el ámbito de aplicación de su normativa nacional en materia de control de las concentraciones, ni presenta una dimensión europea en el sentido del artículo 1 de dicho Reglamento, cuando tal concentración amenace con afectar de manera significativa a la competencia en su territorio y afecte al comercio entre Estados miembros. Esta interpretación garantiza, por lo tanto, que una concentración que, a pesar de estos importantes efectos negativos, no sería examinada ni por las autoridades ni por la Comisión, pueda ser examinada por esta última. Así pues, se trata de una acción que no pueden llevar a cabo los Estados miembros. Por el contrario, en esta situación, es indispensable actuar a escala de la Unión8.

Siguiendo lo mencionado por el Tribunal General, es importante tener en cuenta que, para que la misma revise una operación a raíz de una solicitud de remisión, no será suficiente que tal operación se encuentre por debajo de los umbrales nacionales, sino que deberá amenazar con afectar significativamente la competencia.

      1. Impacto de la sentencia del Tribunal General en relación con la nueva política del artículo 22 del Reglamento

La sentencia analizada es sumamente relevante para el derecho de la competencia en el marco de la Unión Europea, dado que respalda el cambio de política del artículo 22 del Reglamento. De hecho, algunos autores consideran que el fallo del Tribunal General alentará a la Comisión a utilizar esta nueva política con mayor frecuencia para revisar aquellas operaciones que, si bien se encuentran por debajo de los umbrales de control de concentraciones, podrían generar un impacto significativamente negativo en la competencia (Kuhn et al., 2022).

A su vez, esta sentencia genera controversia e incertidumbre para las empresas que planeen llevar a cabo una operación de concentración. Esto debido a que, como detallaremos más adelante, las partes de una transacción no tendrán certeza acerca de si la operación en la que se encuentren involucradas será objeto de revisión por parte de la Comisión, a pesar de que no estar sujeta a notificación ante la Comisión o en ningún Estado miembro.

    1. La Comisión Europea publica información práctica para las partes de operaciones de concentración sobre cómo buscar orientación sobre la remisión del Artículo 22

Con motivo de la nueva política de remisión y de la postura adoptada por el Tribunal General respecto a la misma, surgieron diversas dudas sobre su aplicación a las operaciones de concentración. En atención a ello, la Comisión publicó un documento de preguntas y respuestas frecuentes, en el cual se proporciona información práctica sobre la aplicación de la nueva política de remisión. En particular, este documento brinda información sobre la manera en que las partes de una transacción pueden dirigirse a la Comisión para obtener indicaciones tempranas acerca de si una operación puede ser objeto de remisión conforme al artículo 22 del Reglamento.

Respecto a la información que deben presentar las partes de una transacción al ponerse en contacto con la Comisión para que ésta evalúe si es posible que tal transacción sea objeto de revisión en virtud del artículo 22 del Reglamento, en el documento de preguntas y respuestas frecuentes se indica que dichas partes deberán presentar un breve documento informativo. En este documento, las partes deberán abordar cuestiones en las que se precise, entre otras, si la transacción afecta al comercio entre los Estados miembros, si existen elementos que podrían sugerir preliminarmente que la transacción amenazaría con afectar de manera significativa la competencia, y si el volumen de las empresas involucradas refleja su potencial competitivo real o futuro9. De este modo, la Comisión busca obtener información que le permita concluir si la operación de concentración cumpliría los criterios del artículo 22 del Reglamento.

En cuanto a la oportunidad en la que las partes pueden contactar con la Comisión, se debe tener en cuenta que pueden hacerlo tras la conclusión del acuerdo de fusión, del anuncio de la oferta pública o de la adquisición de una participación mayoritaria. Sin perjuicio de ello, las partes también pueden contactar con la Comisión si demuestran que existe una intención de buena fe de llevar a cabo la operación, por ejemplo, luego de firmar una carta de intención o un memorándum de entendimiento. En el caso de una oferta pública, las partes pueden acudir a la Comisión después de que hayan anunciado públicamente su intención de presentar dicha oferta10.

Con base en lo mencionado en el párrafo anterior, se puede observar que la Comisión revisará la información sólo de aquellas transacciones que efectivamente se hayan llevado a cabo o cuando existe una intención de buena fe de las partes para llevarla a cabo. A fin de no dejar dudas sobre este aspecto, en el documento de preguntas y

9 Página 6 del documento de preguntas y respuestas frecuentes.

10 Página 7 del documento de preguntas y respuestas frecuentes.

respuestas frecuentes la Comisión ha aclarado que no evaluará ni brindará orientación sobre transacciones puramente hipotéticas11.

Un aspecto importante que podría generar incertidumbre en las partes de la transacción es el plazo en el que la Comisión revisará la información proporcionada. Esto es debido a que, en el documento de preguntas y respuestas frecuentes sólo se indica que la Comisión tratará de hacer una primera revisión de la información brindada dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la misma12. Sin embargo, no se establece un plazo máximo para que la Comisión lleve a cabo dicha revisión, o de cuándo proporcionará una respuesta.

En este punto es importante tomar en cuenta que, de acuerdo con lo indicado por la Comisión, resulta más eficaz que las partes de la operación y los terceros se pongan en contacto con la propia Comisión (quien acepta o rechaza la solicitud de remisión) en lugar de las autoridades nacionales de defensa de la competencia (quienes realizan la solicitud de revisión), “en vista del papel central de coordinación que desempeña en virtud de las Directrices del artículo 22 y su discreción última para aceptar o rechazar las solicitudes de remisión de los Estados miembros13. Sin perjuicio de ello, se reconoce que compete únicamente a las partes de la transacción y a los terceros la decisión de ponerse en contacto con la Comisión y/o con una o varias autoridades nacionales de defensa de la competencia para presentar la información relevante sobre una determinada operación de concentración.

Implicaciones prácticas

La nueva política de remisión del artículo 22 del Reglamento conlleva una serie de implicaciones prácticas tanto para las partes involucradas en las operaciones de concentración, como para los operadores jurídicos. A continuación, detallaremos algunas de ellas.

  1. Redacción de contratos, cronograma de la transacción y asignación de riesgos:

En el marco de una operación de concentración, ya no es suficiente con tomar en cuenta los umbrales de control de concentraciones a fin de descartar si tal operación será objeto de revisión por parte de la Comisión. En este sentido, se debe prever la posibilidad de que la transacción pueda ser examinada por la Comisión con base en el artículo 22 del Reglamento, en el caso de que esta amenace con afectar la competencia. Al respecto, coincidimos con aquellos que consideran que el riesgo de revisión por parte de la

11 Página 7 del documento de preguntas y respuestas frecuentes.

12 Página 8 del documento de preguntas y respuestas frecuentes.

13 Página 11 del documento de preguntas y respuestas frecuentes

Comisión debe incluirse en la documentación de la transacción (Backer McKenzie, 2021).

En este sentido, resulta aconsejable que las partes de la operación reconozcan la posibilidad de remisión y, en base a ello, se planteen cronogramas incluyendo esta contingencia, se adecuen las condiciones de cierre y se tome en cuenta este aspecto en las cláusulas de asignación de riesgos en el contrato de la transacción. Cabe resaltar que, si bien las empresas no tienen la obligación de tomar alguna medida respecto a la implementación de la transacción en la que se encuentran involucradas al momento en que se les informa la posibilidad de una solicitud de remisión, sería conveniente que en ese supuesto se suspenda la transacción hasta que la Comisión decida aceptar o rechazar la solicitud de remisión.

  1. Revisiones post-closing:

El cambio de política de remisión tiene un impacto significativo para las partes en una transacción, ya que su cierre no garantiza certeza jurídica. Esto se debe a que, un Estado miembro puede solicitar una remisión a la Comisión, incluso luego de que las partes hayan cerrado una transacción. Así, en las Orientaciones se establece que el hecho de que una transacción ya se haya cerrado no impide que un Estado miembro realice una solicitud de remisión a la Comisión.

En cuanto al plazo para realizar la solicitud de remisión post-cierre, la Comisión limita su discreción al afirmar que, generalmente, no consideraría apropiada una remisión si han pasado más de seis meses después de que se haya llevado a cabo la concentración. A partir de ello, se puede observar que no solo son posibles las remisiones posteriores al cierre de una operación, sino que, además, no se ha estipulado un plazo máximo para realizar tales solicitudes de remisión, lo cual incrementa la inseguridad jurídica para las partes involucradas en la operación.

  1. Requerimientos de indicaciones tempranas:

Siguiendo lo desarrollado a lo largo del presente artículo, con la implementación de la nueva política de remisión, el hecho de no alcanzar los umbrales de control de las concentraciones en el ámbito de la Unión Europea o de los Estados miembros ya no será suficiente para descartar el riesgo de control de concentraciones. En este sentido, las partes involucradas en una transacción deberán evaluar si la operación podría tener un impacto significativo en la competencia, independientemente de si se alcanzan o no los umbrales europeos o nacionales de control de concentraciones.

Durante esta evaluación, las partes deberán tomar en consideración una lista amplia, pero no exhaustiva, de factores detallados en las Orientaciones. Dependiendo de los hechos del caso y del sector en cuestión, esta evaluación puede no ser clara y puede llevar a las empresas a buscar la opinión de la Comisión y/o de las autoridades nacionales

de competencia sobre la probabilidad de que la operación propuesta sea remitida a la Comisión en virtud del artículo 22 del Reglamento. Esto quiere decir que, las empresas buscarán indicaciones tempranas respecto a si su operación puede ser objeto de revisión por parte de la Comisión sobre la base de la nueva política de remisión, lo cual significa que las partes de una operación deberán preparar la documentación necesaria para ser presentada ante las autoridades de competencia. Como resulta evidente, esto implica un mayor esfuerzo e inversión de recursos por parte de las empresas involucradas en la operación.

  1. Notificaciones de terceros:

De acuerdo con las Orientaciones, existen varias formas de que se realice una solicitud de remisión a la Comisión. De esta manera, dicha solicitud puede ser a iniciativa de las autoridades de competencia nacionales, por invitación de la propia Comisión a tales autoridades y por notificaciones de terceros. Respecto a esta última opción, en las Orientaciones se afirma que es posible que los terceros se pongan en contacto con la Comisión o las autoridades nacionales de competencia para notificarles operaciones que podrían ser susceptibles de remisión en virtud del artículo 22 del Reglamento.

El hecho de que terceros puedan intervenir en la notificación de operaciones para que estas sean remitidas a la Comisión implica un riesgo adicional para las partes de la transacción. Esto debido a que, se enfrentarán a mayores posibilidades de que la operación, pese a no alcanzar los umbrales de control de competencia, sea remitida a la Comisión y, por lo tanto, sea objeto de revisión de la misma.

  1. Inseguridad jurídica:

La mayor implicación del cambio de enfoque del artículo 22 del Reglamento, estrechamente vinculada con las anteriores descritas, es la afectación a la seguridad jurídica de las partes de una transacción. Esto es así, debido a que, con la nueva política de remisión, no cuentan con criterios objetivos a fin de determinar si la operación en la que están involucradas será objeto de un control de concentraciones. Como resulta evidente, esta falta de seguridad jurídica aumenta los costos de transacción, dado que las partes deberán invertir mayores recursos para la negociación y redacción del contrato, incluyendo la posibilidad de que la operación sea examinada por la Comisión, ya sea antes del cierre o después del mismo; la flexibilización de los cronogramas de la operación, la preparación de los documentos para solicitar indicaciones tempranas sobre si la operación es susceptible de remisión; entre otros.

Conclusión

En la actualidad, el cumplimiento de los umbrales de control de concentraciones de la Unión Europea o de los Estados miembros no es suficiente para determinar si una transacción puede o no ser revisada por la Comisión según el artículo 22 del Reglamento. Así, el cambio de enfoque en la interpretación y aplicación de dicho artículo amplía la posibilidad de que las operaciones de concentraciones sean revisadas por la Comisión, en caso de que estas afecten o amenacen con afectar la competencia efectiva. Sin embargo, este cambio no proporciona una clara definición de las transacciones que pueden ser referidas a la Comisión.

El cambio en el mecanismo de remisión, que ha sido respaldado por el Tribunal, tiene implicaciones prácticas para las partes involucradas en una transacción, especialmente en cuanto a la falta de certeza jurídica. Por lo tanto, se recomienda que dichas partes consideren la posibilidad de que su operación, aunque no alcance los umbrales establecidos, sea referida a la Comisión en virtud del artículo 22 del Reglamento para tomar precauciones y medidas necesarias desde la negociación hasta la fase posterior al cierre.

Bibliografía

Anexo de legislación y jurisprudencia

  • Reglamento (CE) No 139/2004 Del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas.
  • Comunicación de la Comisión sobre la remisión de asuntos de concentraciones (2005/C 56/02), de 05 de marzo de 2005.
  • Orientaciones sobre la aplicación del mecanismo de remisión establecido en el artículo 22 del Reglamento de concentraciones a determinadas categorías de casos (2021/C 113/01), de 31 de marzo de 2021.
  • Sentencia del Tribunal General de 13 de julio de 2022.
  • Información práctica sobre la implementación de la “Orientación sobre la aplicación del mecanismo de remisión establecido en el artículo 22 del Reglamento de concentraciones a determinadas categorías de casos”.

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