DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

CONCORDIA Y COMENTARIO DE CÁNONES DISCORDANTES, PARTE I

 

 

Joel Dacasa García (4º GED)

SUMARIO: Prolegómenos.—I. Concepto general.—II. Antecedentes históricos.—1. Código Napoleónico (1803).—2. Código civil austriaco (1811).—3. Código civil Albertino (1837) y Código civil italiano (1865).—4. Código civil portugués (1867).—5. Proyecto de 1851.—III. Código civil: fundamentos y doctrina científica.—1. Redacción original del Título preliminar.—2. Doctrina anterior a 1974.—3. Doctrina de Federico DE CASTRO.—IV. Conclusión.—V. Bibliografía.—Anexo de legislación y jurisprudencia.

PROLEGÓMENOS.

La cuestión de la determinación del derecho, de lo justo en lo universal y en el caso concreto, es una que lleva ocupando a nuestra tradición jurídica desde su comienzo. Hasta ahora, este deber ha llegado a corresponder a pontífices, prudentes y magistrados, príncipes, reyes, tribunos y ciudadanos; pues, desde la mismísima concepción del género humano, desde que «se introdujeron las guerras, se dividieron los pueblos, se fundaron los reinos, se distinguieron los dominios, se pusieron los límites a los campos, se construyeron edificios, se instituyeron el comercio, las compras, las ventas, los arriendos, los alquileres y las obligaciones», dice HERMOGENIANO (D. 1, 1, 5); desde que por las necesidades de los hombres desapareció la communis omnium possessio y se destruyó la omnium una libertas de las que habla ISIDORO DE SEVILLA (Etym. V, IV, 1); desde que terminaron esos dichosos siglos dorados, si es que alguna vez existieron, en que los que en ellos vivieron «ignoraban estas dos palabras de tuyo y mío», al decir del Caballero de la Triste Figura (Don Quijote, I, 11); y desde que cada persona viviente pasó a ocupar un lugar entre las gentes y en la ciudad, a tener atribuidos bienes y oficios, a tener personas a su cargo, a merecer premios y castigos—dar a cada uno lo suyo, lo que le es debido, su ius o derecho, se convirtió en una necesidad social: dar a cada uno su derecho, enseña ULPIANO, es justicia (Inst. 1, 1 pr.; D. 1, 1, 10 pr.); y jurisprudencia, iusti atque iniusti scientia (Inst. 1, 1, 1; D. 1, 1, 10, 2). El arte del derecho no es otra cosa que la ciencia de lo justo y de lo injusto y, por ende, la determinación de las fuentes del derecho, su objeto de investigación capital. De ello nos ocuparemos en este artículo, poniendo singular

atención a una de ellas en el contexto del derecho civil español: los principios generales del derecho.

§ 1. Sobre los principios generales, se ha dicho mucho y a su vez no lo suficiente. Mucho, porque esta expresión u otras similares han generado abundantes trabajos en países como Italia; no lo suficiente, porque desde la promulgación del Código que encierra esta expresión apenas se vio en España literatura al respecto, fuera de menciones pasajeras en manuales y tratados de derecho civil (OSSORIO en DEL VECCHIO, 1933, p. 89). Esto no significa que no se especulara sobre el contenido de estos principios, pues de hecho hubo muchas y muy encontradas opiniones entre los autores; pero ninguna doctrina se erige claramente como dominante, y pocos, por no decir que ninguno, superan el particularismo, esa fatal tentación de tener cada cual su teoría. Con todo, los principios generales reciben poco tratamiento serio o exposición sistemática hasta bien entrado el siglo XX.

§ 2. En décadas recientes, este tema ha recibido mayor atención, pero la situación al fin y al cabo resulta ser manifiestamente idéntica que cuando la promulgación del Código civil: una de desorden, desconocimiento e indiferencia en cuanto al verdadero significado y función de los principios generales del derecho, que ora se confunden con máximas jurídicas, ora se circunscriben a los principios contenidos en la Constitución desde su advenimiento, ora se les arrebata toda su virtualidad al explicarlos sólo como

«los que el legislador tuvo en cuenta al legislar» o al insistir en su carácter subsidiario.

§ 3. Frente a este panorama de doctrinas parciales, caóticas y contradictorias, no es nuestro propósito aportar una teoría más, pues ello supondría contribuir al problema. Al contrario, partimos con la convicción de no aportar a esta cuestión nada nuevo en absoluto, sino de reunir en un solo trabajo y reconciliar, en la medida de lo posible, lo dicho en la multiplicidad de escritos concernientes a los principios generales del derecho, inspirados en el ejemplo de GRACIANO con su Decretum, allá por la XIIª centuria. En honor a la verdad, de entre todas las doctrinas que someteremos a examen, especial atención pondremos a la del maestro Federico DE CASTRO Y BRAVO, que se levanta como un gigante entre sus pares, por ser la suya a nuestro juicio la más completa y coherente con bastante diferencia. Sin embargo, esta obra nuestra, como toda otra inferior en su extensión a un libro, adolecerá de incompleta, pues no ha sido posible leer a cada autor, ni dedicar a los muchos consultados el tiempo de reflexión verdaderamente debido. Por las profundas imperfecciones de este artículo, pedimos humildemente perdón de antemano, y paciencia al lector; pero, con todo, esperamos poder hacer algo de justicia al tema, y contribuir, a nuestra limitada manera, al mayor entendimiento de la tercera y— creemos—más interesante fuente de nuestro derecho.

§ 4. En esta labor, empezaremos en esta parte primera por proporcionar unas nociones introductorias de los principios generales del derecho; en segundo lugar, nos

referiremos brevemente a los antecedentes históricos que ayuden a esclarecer el problema; y, por último, expondremos la doctrina científica en la primera etapa del Código civil. En la parte segunda, terminaremos de comentar la doctrina de etapas más recientes, examinaremos la jurisprudencia antigua y más actual; y, como cierre, intentaremos concordar lo dicho por todos los personajes expuestos, en aras de llegar a una más profunda comprensión teórica que, a su vez, permita obtener una mayor utilidad práctica de los principios generales del derecho.

CONCEPTO GENERAL.

§ 5. Por razones históricas, en España ha sido el Código civil el que fue llamado a establecer las fuentes de nuestro derecho. El artículo 1.º, apartado 1, dispone—según la redacción de 1974—que «[l]as fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho»; y, sobre estos últimos, añade en el apartado 4 que «se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico». Más allá de una mención de pasada que obtienen en el apartado 6 del mismo precepto en relación con el valor de la jurisprudencia, los principios generales del derecho no vuelven a ser nombrados en el resto de este texto legal. Procederemos a glosar esta disposición.

§ 6. De lo anterior se puede colegir que los principios generales del derecho, siguiendo a ALBALADEJO (1983), se aplican directamente a veces e indirectamente siempre (pp. 85-86), según la función que desempeñen. Indirectamente se aplican siempre, toda vez que estos principios informan y, por ello, en cierto modo, presiden el resto de los preceptos comprendidos en el ordenamiento, incluidas las costumbres locales; directamente se aplican cuando no hay ley o costumbre que rija el caso, con lo cual son supletorios de segundo grado y parecen encontrarse subordinados a aquellas dos. DE CASTRO (1949) dice, empero, que los principios generales «no pueden estar sometidos a un orden escalonado de preceptos, porque son […] los inspiradores de todo el ordenamiento jurídico» (p. 341). Con su autoridad, rechaza la opinión de que estos principios se encuentran subordinados a las otras dos fuentes,

ya que han de ser tenidos en cuenta antes, en y después de la ley y la costumbre. El juez tiene el deber de aplicar los principios escritos o no escritos que inspiran la total organización del Estado; estos principios son los que señalan los caracteres que ley y costumbre han de tener para ser válidos, […] los que, por su carácter informador general, indicarán cómo una y otra han de ser entendidas (p. 342).

§ 7. Así, no puede afirmarse que la función de los principios generales sea la de rellenar lagunas, ni propugnar que haya sometimiento alguno de aquéllos a la ley o a la

costumbre. Precisamente por su carácter informador de todo el ordenamiento, escribe GARCÍA VALDECASAS (1975),

resulta un contrasentido subordinarlos a las leyes y costumbres por ellos informadas. Esta consecuencia no se habría producido si se hubiera tenido plena conciencia de que los principios generales son fuente en un sentido radicalmente distinto de la ley y la costumbre; pero, además de esto, ha sido posible porque se ha confundido el tema de la jerarquía de fuentes con el de la función supletoria que desempeñan los principios (p. 334).

§ 8. Sea como fuere, esta función supletoria es puesta de relieve por el artículo 1.º, apartado 7, del Código civil, que dice lo siguiente: «Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan […]». El juez, dígase de otra manera, no puede rehusar dar una solución al caso, incluso siendo insuficientes o estando ausentes las leyes; es más: si lo hace, ex artículo 448 del vigente Código penal, será castigado como reo de prevaricación con la pena de inhabilitación.

«Ni las leyes—escribe JULIANO—ni los senadoconsultos pueden escribirse de modo que se comprendan todos los casos que de vez en cuando ocurren» (D. 1, 3, 10); y, aun así, el juez debe resolver. Como observa DEL VECCHIO, donde «el biólogo, el filólogo, el historiador confiesan no haber resuelto todos los problemas que sus respectivas ciencias plantean» (pp. 1-2), donde incluso los investigadores del derecho y aun el mismísimo legislador no han previsto o hallado solución, el juez no puede no hacerlo; pues ya escribió PUIG BRUTAU (1988) que «[l]os Jueces son los hombres condenados a saber el Derecho que la ley todavía no ha sabido formular» (p. 234). A este fin, el legislador preceptúa al juzgador atenerse al sistema de fuentes establecido (art. 1.º, ap. 7 in fine), en el que se le señala el conjunto de reglas prácticas que le indicarán las fuentes y el orden de su consulta en defecto de ley (art. 1.º, aps. 3-4): la costumbre y, faltando ésta, los principios generales del derecho, salida que LACRUZ (1988) califica de indispensable para el juez, dada su obligación de dictar sentencia (p. 198).

§ 9. En resumen, hemos visto que los principios generales son una fuente del derecho, pero de un modo distinto a las otras dos; que, en calidad de tal, rigen siempre y presiden la aplicación y el recto entendimiento de la ley y la costumbre (sin perjuicio de los demás cánones de interpretación del art. 3.º, ap. 1); que, en cierta manera, están ínsitos en las normas legales y consuetudinarias, al ser los principios inspiradores de todo el ordenamiento, y al ser las citadas normas concreciones o determinaciones contingentes de éstos; y que, indirectamente, se aplican supletoriamente cuando no existan ley o costumbre más inmediatas, proporcionando al juez no soluciones exactas, sino fuentes de inspiración remotas para su decisión, fundamentos de apoyo y límites a su arbitrio individual (GARCÍA VALDECASAS, pp. 333-334).

§ 10. Ahora bien, ¿en qué sentido son fuente los principios generales del derecho?

¿Qué quiere decir exactamente la expresión? ¿Cuál es su contenido, sus tipos, o su forma de averiguación? ¿Cuál su manera de inspiración del ordenamiento? ¿Cuál su modo de aplicación o alegación? Éstas y muchas otras preguntas llevan formulándose—y subsisten hoy todavía—desde la promulgación de aquel cuerpo legal en 1889. PUIG BRUTAU introduce el tema diciendo que «[n]o es fácil dar un concepto claro y preciso de los principios generales» (p. 215); DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (2017), repitiendo el artículo 1.º del Código, e inmediatamente añadiendo que, «[a]hora bien, ¿qué se entiende por “principios generales del Derecho”? Hay que confesar que esta idea […] adolece de una falta de claridad» (p. 127); PUIG PEÑA (1957), que «[e]s difícil lograr un concepto de principios generales del Derecho que convenza a todas las doctrinas y dé cumplida satisfacción a todas las tendencias» (p. 324); VALVERDE (1909), que esta expresión, «por lo mismo que es tan indeterminada, ha sido entendida de muy distinta manera» (p. 179); BURÓN (1898), que el Código bien los señala como tercera fuente, pero que «no los enumera, ni contiene ninguna disposición para determinarlos» (p. 130); y BATLLÉ VÁZQUEZ (1978), puestos a nombrar uno más, observa que el texto de nuestro artículo 1.º da lugar a dudas y «provoca en el intérprete una serie de interrogantes, y la primera es la de saber lo que son y dónde se encuentran esos principios generales» (p. 44). Este desfile de autores, alguno reciente pero la mayoría más distantes, debería de bastar para explicar la problemática que esta expresión ha suscitado desde las postrimerías del siglo XIX hasta la actualidad. La fecundidad de los principios generales, en buena medida desaprovechada en nuestro país, se explica por el hecho de que—como dice CLEMENTE DE DIEGO—éstos son el punto de conexión entre la Filosofía y la Dogmática jurídicas (en DEL VECCHIO, p. VI); y tal vez es ello lo que da lugar a problemas. A fin de aclarar la naturaleza de esta expresión, esclarecer sus contenidos y apuntar hacia sus métodos de investigación, creemos ser menester hacer un repaso del contexto histórico en que surgió este término en los países europeos, se entendió y terminó por acogerse en nuestro Código español.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

    1. Código Napoleónico (1803).

§ 11. Explica el maestro DE CASTRO que en la Codificación—en pleno período de omnipotencia legislativa—fueron los franceses los primeros en plantearse el problema de la insuficiencia de la ley «y de la conveniencia de dar al juez la posibilidad de recurrir a una regla subsidiaria para decidir los casos no previstos» por ella. Como fuentes supletorias se propusieron varias, pero la que el Proyecto de Título preliminar del Code civil des Français plasmó en su artículo 11 decía lo siguiente: «En las materias civiles, el juez, a falta de ley precisa, es un ministro de equidad. La equidad es la vuelta a la ley

natural y a los usos aceptados en el silencio de la ley positiva». Estas palabras fueron explicadas al Tribunado, dice DE CASTRO, «como alusivas a “máximas de Derecho natural, de la justicia natural, de la razón” (FAURE). Las protestas de algunos Tribunales— en especial del de Montpellier—y el carácter excesivamente filosófico del preliminar originan su suspensión» (p. 407). En efecto, el presente artículo 4 del Código civil francés, que es el que cumple el papel del antiguo artículo 11 del Proyecto, simplemente se limita a obligar tácitamente al juez a resolver en todo caso, incluso en el supuesto «du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi», sin señalar norma subsidiaria alguna a que acudir. Y es que, como explica VALLET DE GOYTISOLO, se llegó a estimar que el Code, inspirado en la razón, era ya

completo y perfecto. LAURENT afirmó que el Derecho es la ley escrita, que todo el Derecho estaba ya incluido en el Código; y LIART dijo que el jurista no debía ya ser más que un mero geómetra que todo lo dedujera de los teoremas de la ley (1963, p. 36).

§ 12. No obstante lo anterior, la idea encarnada en el texto suprimido sobrevive con fuerza en la Comisión redactora y, notablemente, en PORTALIS. En los Discours prononcés lors de la discussion du Code civil (1850), le leemos decir en una sesión del año XI (1802) que

en matière civile, au contraire, le juge ne peut se refuser à prononcer indistinctement sur toutes les causes qui lui sont présentées, parce que, s’il ne trouve pas dans la loi de règles pour décider, il doit recourir à l’équité naturelle. […] Il s’élèvera toujours beaucoup de contestations qu’on ne pourra juger par la loi écrite. Ce serait trop multiplier les lois que de les faire naître des doutes des juges (p. 9).

§ 13. De similar manera se pronuncia otro miembro de la Comisión, BIGOT DE PRÉAMENEU, al decir que los tribunales siempre encontrarán una regla de decisión «ou dans la loi écrite, ou dans les principes de l’équité naturelle» (p. 10). Incluso en la redacción final del Código, en que no hay ninguna mención de estos principios de equidad natural en parte alguna, vemos a PORTALIS en la Exposición de motivos (tomo II) explicar, en relación con el artículo 4, que la ley positiva jamás será capaz de agotar todo el derecho; que no se puede legislar todo, y menos precipitadamente; y que por ello es necesario

laisser alors au juge la faculté de suppléer à la loi par les lumières naturelles de la droiture et du bon sens. […] Quand la loi se tait, la raison naturelle parle encore; si la prévoyance des législateurs est limitée, la nature est infinie […]. De tous les temps on a dit que l’équité était le supplément des lois.

§ 14. Resulta, en consecuencia, que, pese a ser eliminadas las diversas menciones de la equidad o la razón natural como fuente subsidiaria en el Code, pervive la idea del derecho natural como el último auxilio del juzgador en su obligación de no dejar ningún caso sin decidir. Cumple manifestar que el derecho natural que estos juristas tenían en mente era una corriente racional-individualista—dominante en los círculos ilustrados de finales del siglo XVIII—de la Escuela moderna de derecho natural y de gentes que surge con la Modernidad, y entre ella y la concepción de los jurisconsultos romanos o medievales media un abismo, por muchas veces que se remitiesen a aquéllos. Sea como fuere, la supresión de cualquier alusión a la equidad o la ley natural poco hizo para poner fin a estos pensamientos, en nada impidió a los jueces franceses encontrar maneras de fallar en los casos en que la ley guardase silencio, y sus planteamientos marcaron un precedente importante para futuros Códigos. Es de interés señalar, empero, que, si estas menciones no encontraron su lugar en el Code, sí que lo hicieron en la Ley Civil de Luisiana de 1808, todavía vigente en el territorio de Orleans, cuyo artículo 21 dice que

In civil matters, where there is no express law, the judge is bound to proceed and decide according to equity. To decide equitably an appeal is to be made to natural law and reason, or received usages, where positive law is silent.

    1. Código civil Austriaco (1811).

§ 15. Donde el Code civil des Français finalmente calló, el Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch («ABGB») de Austria sí que impuso al juez una regla explícita. Redactado por una comisión de profesores de derecho natural encabezada principalmente por Franz VON ZEILLER, en su artículo 7 se dice que, no pudiéndose decidir un caso por la ley, se contemplarán supuestos similares y se acudirá a la analogía; y que, siendo también esto insuficiente, tomando en consideración todas las circunstancias del caso, se resolverá «nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen», según los principios jurídicos naturales. Parece procedente señalar que la palabra aquí utilizada no es Prinzipien, sino Grundsätze, con lo cual es interesante recordar lo que, hablando sobre un libro de derecho romano de SCHULZ, dijo PUIG BRUTAU, a saber: que aquel autor en su obra advierte «que no habla de “principios” […] en el sentido de reglas elementales [Prinzipien]», sino que de «los criterios básicos [Grundsätze] de que derivaron las normas concretas que formaron el sistema» de su derecho (p. 218).

§ 16. Por ende, el ABGB instituyó como última fuente subsidiaria la que los franceses no llegaron a admitir de manera expresa: el conjunto de criterios básicos racionalmente cognoscibles propugnados por los adalides del iusnaturalismo individualista. Según explica DE CASTRO (p. 407), ZEILLER dijo que estos principios jurídicos no eran cosa de los Códigos, sino que había que buscarlos en la filosofía del derecho; la curiosísima consecuencia de esto es que cierto autor (SPIEGEL) terminaría por

señalar como fuente jurídica subsidiaria del ordenamiento jurídico austriaco Das natürliche Privat-Recht, el tratado o manual de derecho natural privado de ZEILLER. En suma, es de recibo mencionar el precedente establecido por este Código por su reputada influencia en los dos siguientes.

    1. Código civil Albertino (1837) y Código civil italiano (1865).

§ 17. El Código civil sardo, llamado Albertino, reproduce en su artículo 15 la literalidad de la fórmula del Código austriaco vertida al italiano, si bien con una salvedad. Donde después de la analogía el ABGB ordena recurrir a los principios jurídicos naturales, el Código Albertino sustituye en el último momento la expresión, y señala por el contrario los principii generali di diritto: los principios generales del derecho. Si bien el primero en el tiempo en utilizar el término de principios del derecho, como nos indica DE CASTRO (p. 417), es Raimundo LULIO—entre nosotros conocido por su nombre catalán Ramon LLULL—, el Código Albertino es el primer cuerpo legal en que aparece esta expresión. El término de principios generales del derecho sería posteriormente acogido en el Codice civile italiano de 1865, en el artículo 3, párrafo 2.º, siguiendo el artículo 15 del Código Albertino.

§ 18. Esencial en el tema de los principios generales del derecho en Italia es el célebre ensayo de Giorgio DEL VECCHIO Sui principi generali del diritto, que ya hemos venido citando. En el Código Albertino, dice el iusfilósofo italiano, no se quiere decir otra cosa con principii generali di diritto que los natürliche Rechtsgrundsätze del Código austriaco. Como quiera que inicialmente fue exactamente este último término, traducido, el que se iba a utilizar; que estas dos fórmulas no son contradictorias; que en el debate anterior a la adopción de la expresión final no hubo negación alguna del derecho natural; que se propusieron otras fórmulas, como «principios de razón», «principios de equidad»,

«principios de razón natural» o incluso el antiguo derecho común; y que, finalmente—y obviando otros considerandos—, lo que motivó el acogimiento del nuevo término fue su mayor precisión y claridad, ello nos permite concluir—con DEL VECCHIO—que las intenciones de los redactores del Código Albertino ciertamente no fueron positivistas (pp. 5-7). El Codice italiano de 1865, que fue el difusor de la expresión que nuestro propio Código recoge, ya hemos dicho que sigue el modelo del Albertino, con lo cual difícilmente podríamos afirmar aquí lo contrario respecto de aquél, dice DE CASTRO (p. 407). DEL VECCHIO se muestra favorable a esta opinión, al comentar que las palabras del Código sardo de 1837 son recibidas, «sin debates ni discusiones de importancia, en las Disposiciones antedichas» del Código italiano de 1865. Además, una lectura estrictamente positivista del precepto atentaría contra su letra y espíritu, por cuanto la circunscripción de los principios generales a los de un pueblo particular sería una contradictio in adiecto, opina también el autor italiano, y no correspondería «a la creencia en una ratio iuris de carácter universal que, desde los romanos acá, […] ha sido

patrimonio común de nuestra conciencia jurídica» (pp. 7-8). Esta última aseveración, creemos, puede y necesita ser matizada, pero por ahora basta.

§ 19. No obstante lo expuesto, DE CASTRO explica que «[l]a doctrina positivista italiana no quiso admitir nunca que los principios generales del Derecho, a que se refería su Código civil, fuesen los de Derecho natural» (p. 413). En una reacción contra lo que el antedicho maestro justificadamente llama «el dogmatismo vacío y caprichoso del Derecho natural individualista» (ibid.), el legalismo positivista en Italia dio una orientación a los principios generales bien distinta a la del iusnaturalismo de cualquier corriente, tanto con anterioridad como con posterioridad a DEL VECCHIO—y no hubo quien no le discutiera su interpretación. En todo caso, las amonestaciones de DEL VECCHIO fueron un fugaz resurgir «del auténtico contenido que deberían tener los principios enunciados, pero no del que de hecho tenían en la configuración que comenzaba a darles el Derecho Positivo» (MARTÍNEZ-SICLUNA en SÁNCHEZ DE LA TORRE et al., 1993, pp. 32-33). La cuestión pareció decidirse resueltamente por la interpretación legalista con el Codice italiano de 1942, que vino a sustituir al de 1865, pues en el artículo 12, párrafo 2.º, dijo y todavía dice que la última fuente a la que se acudirá—faltando la ley y siendo insuficiente la analogía—serán «i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato», los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado.

§ 20. Dicho esto, estos dos ejemplos italianos anteriores al Codice de 1942 son útiles por las cuestiones que plantean relativas al verdadero significado de los principios generales; y porque, junto con el Código austriaco, dan lugar a las dos expresiones que se aceptarán en los textos codificados de la Hispanidad. El Código portugués de 1867 seguirá el modelo austriaco, mientras que el español de 1889, el italiano (DE CASTRO, p. 408).

    1. Código civil portugués (1867).

§ 21. Antes de empezar a abordar, por fin, el caso del ordenamiento español, dirigiremos nuestra atención brevemente a un antecedente histórica y geográficamente cercano a nuestro Código de 1889: el Código civil portugués de 1867. Este texto legal es notable por ser uno de los pocos, por no decir que el único, que sigue la pauta marcada por el ABGB austriaco. Su artículo 16.º dice que, en defecto de ley y analogía posible, las cuestiones de derechos y obligaciones «serão decididas pelos princípios de direito natural, conforme as circunstâncias do caso».

§ 22. El texto codificado de 1867 es sustituido por el Código civil portugués de 1966, que finalmente se aparta del modelo austriaco, aunque no en pro del italiano. En el apartado 3 del artículo 10.º—que es el encomendado en esta redacción con la «integração das lacunas da lei»—se dice ahora que a falta de caso análogo la situación se resolverá

«segundo a norma que o próprio intérprete criaría», si hubiese de legislar dentro del espíritu del sistema. Interesante esta fórmula, toda vez que sigue en último lugar el

modelo del Código suizo de 1907, todavía en vigor. El Schweizerisches Zivilgesetzbuch («ZGB») en su artículo 1, apartado 2, establece como fuente primaria la ley; que, de ser ésta insuficiente, el Tribunal resolverá según la costumbre y, en su defecto, deberá «nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde»: decidir según la regla que él dictaría como legislador. Aunque se nos presente como un sistema radicalmente distinto al austriaco, al italiano o al español, veremos más adelante que no dista tanto de ellos como de entrada puede parecer.

    1. Proyecto de 1851.

§ 23. La propuesta que alcanza en España mayor grado de madurez antes de nuestro Código civil de 1889 es el Proyecto de 1851, redactado por la Comisión presidida por Florencio GARCÍA GOYENA. Si bien jamás fue promulgado, el Proyecto de 1851 es de una relevancia difícil de ignorar, no sólo por ser el antecedente histórico más inmediato al Código vigente, sino porque la Ley de 11 de mayo de 1888, a cuyas bases se subordina la redacción del actual Código civil, establece que éste tomará por fundamento el Proyecto de 1851 (Base 1.ª). DE CASTRO califica este Proyecto, pese a sus taras, de capital en nuestra historia jurídica, y apunta que «toda la discusión posterior sobre la obra codificadora girará en torno a sus soluciones, y desde su publicación serán tenidas en cuenta por la doctrina—y alguna vez por los Tribunales—como representativas de la opinión más autorizada» (p. 190). Con todo, GARCÍA GOYENA comentó y defendió muy extensamente su obra en sus famosas Concordancias (1852), la cual nos ayudará a entender mejor el pensamiento que subyace en el Proyecto que informa nuestro Código.

§ 24. El Proyecto de 1851 sigue en sus líneas fundamentales al Código Napoleónico, con lo cual la lectura del artículo 12 no resulta ser nada sorprendente: «El juez—dice el precepto—que rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, incurrirá en responsabilidad», palabras que casi repiten las del artículo 4 del Code a la vez que callan sobre las fuentes a las que el juzgador deberá recurrir para hallar solución cuando la ley se muestre insuficiente.

§ 25. GARCÍA GOYENA comenta este artículo de manera bastante esclarecedora en las Concordancias (pp. 24-25). Después de mencionar la clara correspondencia de este precepto (art. 12) con el artículo 4 del Código Napoleónico, curiosamente opina que aquél es también conforme con los artículos 15 del Código Albertino y 7 del Código austriaco que ya hemos estudiado, donde éstos disponen un sistema de fuentes para el juez mientras que el anterior sólo le impone la obligación—mediante la amenaza de un castigo—de dar solución a cada caso. Después de encontrar algunos precedentes en el Corpus iuris civilis, GARCÍA GOYENA sigue a los franceses al afirmar, pese a guardar silencio sobre las fuentes, que la ley no puede alcanzar a regularlo todo, y que «[l]a religión y conciencia ilustrada del juez deben suplir en los casos dudosos la imposibilidad del legislador para preverlos»,

entendida aquí religión por rectitud. Especialmente ilustrativo es el párrafo siguiente, en el que hace pleno eco de PORTALIS al decir:

Es una puerilidad o locura pretender que el juez tenga un texto claro y preciso para aplicarlo a cada caso: la legislación sería un caos, y después de todo no resultaría sino la iniquidad en gran número de sentencias, y lo que todavía es peor, la imposibilidad de administrar justicia; se pretende que los legisladores sean dioses, y no se quiere conceder a los jueces que sean simplemente hombres.

§ 26. La suma de lo anterior la da GARCÍA GOYENA al afirmar que «[l]a equidad, tan recomendada en derecho, no es otra cosa que la razón o justicia natural, y ésta debe ser el verdadero suplemento de las leyes expresas». Puesto de otra manera, el «alma de la Comisión»—como lo llama DE CASTRO (p. 191)—acoge explícitamente, al glosar el artículo 12 del Proyecto, las mismas ideas que imperaron en la redacción del Code civil des Français y la misma concepción que se explicitó en el artículo 7 del ABGB: que, como fuente subsidiaria al derecho escrito, el juez acudirá a ciertos preceptos no escritos, llámenseles derecho natural, equidad o principios de justicia. Si se acoge esta corriente— que parece apuntar a cierta naturalis ratio—o si se rechaza en el Código de 1889, pasaremos a estudiarlo ahora; lo innegable es, por la Base 1.ª de la Ley de 1888 citada de suso, que este Proyecto y estas Concordancias se tuvieron en cuenta.

CÓDIGO CIVIL: FUNDAMENTOS Y DOCTRINA CIENTÍFICA.

  1. Redacción original del Título preliminar.

§ 27. Cuando el Código civil fue promulgado en 1889, contaba con un Título preliminar de redacción diferente a la actual y bajo una rúbrica distinta, si bien ambas versiones coinciden en muchos aspectos sustanciales. El articulado original desde el precepto 1.º al 16 estuvo vigente desde la entrada en vigor del Código y hasta que el antedicho Título preliminar fue reestructurado en el año 1974. Pasamos a estudiar esta etapa, a fin de esclarecer la voluntad del legislador y el significado de la expresión que nos viene ocupando.

§ 28. En el Título preliminar original, las fuentes del derecho a las que debe acudir el juez, si bien sin usar este término, venían dadas por el artículo 6.º, que decía lo siguiente:

El Tribunal que rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las Leyes, incurrirá en responsabilidad.—Cuando no haya Ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del derecho.

§ 29. En primer lugar, observamos que el párrafo 1.º de este precepto reproduce casi literalmente el artículo 12 del Proyecto de 1851, obligando al juez a dictar sentencia bajo amenaza de castigo, el cual a su vez hace eco del artículo 4 del Code francés. Es, no obstante, el párrafo 2.º el que es de nuestro interés, pues vino a cumplir la función que en buena medida desempeña el artículo 1.º del Título preliminar actual: el artículo 6.º fija como subsidiarias a la ley la costumbre y, en su defecto, los principios generales del derecho. Nótese que no hay mención del «carácter informador del ordenamiento jurídico» de estos principios (actual art. 1.º, ap. 4), pero a eso llegaremos más tarde. Sin embargo, nos permanece la duda: ¿qué se quiso decir con estos principios generales?

§ 30. Únicamente podemos recurrir como elemento interpretativo a la Ley de 11 de mayo de 1888, en cuyo artículo 8.º se fijan las 27 bases a que Gobierno y Comisión se acomodaron para la redacción del texto codificado. De especial interés para nosotros es la Base 1.ª, que impone la obligación de formular el Código tomando por base el Proyecto de 1851, pero sólo «en cuanto se halla en éste el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del derecho histórico patrio». Como ya indica DE CASTRO, en España la Codificación perdió en buena medida su carácter reformista para tornarse en aspiración general (p. 188), dada la inseguridad jurídica producida por el mar de leyes antiguas, parcialmente derogadas y contradictorias. Pese al evidente afrancesamiento impuesto por GARCÍA GOYENA en el Proyecto de 1851, la Base 1.ª de la Ley de 1888 impone en muchas materias una vuelta al derecho tradicional español y no tiene carácter político marcado (DE CASTRO, pp. 206-207); la Base 1.ª dice que la Codificación se formulará «sin otro alcance y propósito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes», tratándose, en principio, de excluir los extranjerismos y de acoger las soluciones foráneas sólo cuando «tengan un fundamento científico o un precedente autorizado en legislaciones propias o extrañas, y obtenido ya común asentimiento entre nuestros jurisconsultos, o que resulten bastante justificadas».

§ 31. Lo anterior nos permite afirmar con DE CASTRO que, si bien la expresión de

«principios generales del derecho» es de importación italiana, la idea que subyace en ella y en la declaración del artículo 6.º no lo son. Sed contra, esta disposición «sólo quedará extranjerizada si se interpreta conforme a teorías extrañas a nuestra tradición» (pp. 418- 419); con lo cual, y en virtud de la Base 1.ª de la Ley de 1888, debemos entenderla según el «sentido y capital pensamiento» del «derecho histórico patrio». ¿Y cuál es este sentido y capital pensamiento? Volviendo la vista a GARCÍA GOYENA, no es otro que el de que las leyes expresas se suplementan por la razón natural; y así se nos confirma si miramos hacia nuestro derecho antiguo, hacia el vigente antes del Código civil.

§ 32. El derecho patrio se asienta firmemente en las ideas iusnaturalistas que informaron el derecho romano y enseñaron los jurisconsultos bajomedievales. La doctrina clásica de nuestro país así lo manifiesta. A modo de ejemplo, la glosa autorizada del licenciado D. Gregorio LÓPEZ a las Partidas del Rey D. ALFONSO X el Sabio nos ofrece

varios ejemplos en este mismo campo: escribe, por una parte, que «lege deficiente, allegari potest ratio naturalis» (gl. 3 a P. 1, 1, 8), que en defecto de ley puede alegarse la razón natural; y, por otra, citando a civilistas y canonistas, que «utendum est legibus imperatorum tanquam ratione naturali, si fundantur in ea, non tanquam legibus» (gl. 2 a

P. 3, 4, 6), que las leyes de los emperadores Romanos sólo se aplicarán en cuanto sean exponentes de la razón natural, y no en cuanto leyes por carecer de fuerza legal en España. Lo mismo se puede comprobar en otros integrantes del derecho real, como las Leyes de Toro: DE CASTRO cita a Antonio GÓMEZ (p. 418), en cuyos comentarios a este cuerpo legal se lee que «deficiente lege et consuetudine, recurrendum est ad rationem naturalem», que en defecto de ley o costumbre se recurrirá a la razón natural. También en la Novísima Recopilación que el Código y el derecho nuevo vinieron a sustituir: en un auto acordado del Consejo pleno de 4 de diciembre de 1713 se dice que el derecho y las leyes civiles de los Romanos «no son ni deben llamarse leyes en España, sino sentencias de Sabios, que solo pueden seguirse en defecto de ley, y en cuanto se ayudan por el Derecho Natural, y confirman el Real» (nota a Nov. 3, 2, 11). Los antecedentes son claros: ante la ausencia de ley o costumbre aplicable, recúrrase al derecho natural, pero preservando siempre el espíritu particular del derecho real.

§ 33. Esta reducida muestra de precedentes, en resumen, nos permite precisar la interpretación de los principios generales más acorde con nuestro derecho patrio, y de nuevo afirmar que la fórmula es extranjera pero el significado que se le da, propio de la tradición jurídica española. Ello no nos ayuda, sin embargo, a distinguir con precisión los contenidos de estos principios; sólo a identificarlos, al menos en parte, con el antiguo derecho natural, y no el propio de la Modernidad. Para ello, conviene estudiar la doctrina de los autores.

  1. Doctrina anterior a 1974.

§ 34. D. José María MANRESA (1890), que fue uno de los vocales de la Comisión que redactó el Código civil, en sus comentarios a este texto legal de entrada identifica los principios generales con el derecho científico y los criterios trazados por la doctrina jurídica, pero también los conecta con la aplicación del derecho natural, si bien previniendo que «por su esencia es una facultad amplia e indeterminada» (p. 73). Por otra parte, el ilustrado comentarista anónimo Q. MUCIUS SCÆVOLA (1896), tras concordar el artículo 6.º con otros códigos extranjeros, apunta que «así como todos se amparan […] del derecho en principios, así todos rehúyen expresar qué es lo que se entiende por principios generales del derecho» (p. 9). A su entender, si el derecho natural es un sol, «el principio general de derecho es como una molécula de la substancia solar». Los principios generales son emanaciones del derecho natural o racional, y por eso los define como verdad jurídica universal, fundamental, incontrovertible, permanente e invariable,

«independiente de toda circunstancia de lugar y de tiempo» (pp. 11-14). Con independencia de lo criticable de la concepción del derecho natural que sostiene este

venerable autor, su interpretación de la dicción principios generales parece concordar con lo segundo dicho por MANRESA. Con todo, SCÆVOLA nos proporciona una imagen de belleza poco discutible: «¿qué son después de todo los principios generales del derecho con aplicación al derecho civil sino este mismo derecho civil prolongado hasta lo infinito?» (p. 9). El docto profesor Calixto VALVERDE, por su parte, asevera que los principios generales con pocas dudas se refieren a «principios de justicia superiores» que se encuentran por encima de «la contingencia y variabilidad de los hechos, […] normas superiores que sirven de fundamento al derecho positivo», pues circunscribirlos sólo a principios jurídicos positivos equivale a «interpretar la legislación por la legislación misma», cosa que no quiso el legislador si puso a los principios de supletorios a la ley y la costumbre. Por otro lado, VALVERDE opina erróneamente con el maestro SÁNCHEZ ROMÁN que como fuente supletoria son «una novedad en nuestro derecho, siendo un artículo de importación extranjera», por cuanto ya hemos visto; con acierto, señala asimismo lo peligroso de la indeterminación de este término, como quiera que puede abrir la portilla a la arbitrariedad judicial (pp. 181-182). Felipe SÁNCHEZ ROMÁN (1889), por su parte, tras apuntar que bajo la rúbrica de principios generales podemos entender el derecho natural y el científico, somete a criticas la expresión por cuanto «o constituye una disposición innecesaria, o una vaguedad peligrosa, o una novedad incompleta y no muy meditada». Es difícil discutirle que, «sin ninguna suerte de fórmula que los concrete» se hace posible la arbitrariedad de los jueces al entregar los principios «a la variada y alguna vez fantástica especulación individual» (pp. 101-104). Para remediar esto, SÁNCHEZ ROMÁN ideó una muy curiosa teoría, pero la someteremos a examen no ahora sino en otra parte. Por último, no todo fue relativo consenso en la España de esta época. Si bien parece haber sido la opinión minoritaria en la doctrina, BURÓN, a modo de ejemplo, reduce el concepto de los principios generales sólo a las nociones abstractas de justicia que el legislador tuvo en cuenta en cada norma, excluyendo «los principios del derecho natural» del ámbito del artículo 6.º y opinando que tampoco «merece esta consideración el llamado Derecho científico» (pp. 130-131).

§ 35. Tal vez el viento de cambio lo trae CLEMENTE DE DIEGO (1916) con un artículo que escribió en su Revista de Derecho Privado. En él, si bien no niega el derecho natural—de hecho, en el prólogo a la traducción española de la obra de DEL VECCHIO se muestra gran admirador de sus doctrinas (pp. I-XXXVI)—, sí cree detectar en el Código civil español, «por su factura, por su espíritu y por las declaraciones de la jurisprudencia», una adhesión clara a la Escuela histórica, si bien habiendo abandonado el dogma de la omnipotencia legislativa (p. 302). Por cuanto hemos expuesto hasta aquí, esta opinión nos parece en buena medida insostenible, pero por su impacto es digna de la mayor atención. Por un lado, DE DIEGO arguye que no circunscribir los principios generales a los tenidos en cuenta por el legislador pondría en peligro la estabilidad, la seguridad jurídica y daría pie a que se introdujeran en las sentencias las más variadas «opiniones subjetivas y las creencias individuales a usurpar el puesto y la función de las normas de derecho de

raigambre, como tales, más colectiva, segura y menos mudable» (p. 296). No obstante esto, más tarde parece admirarse de la libre investigación que impone el Código suizo en defecto de ley y costumbre—como ya hemos visto—, si bien sujeta a ciertos cánones avanzados por GMÜR (pp. 303-304). Tal vez esto se debe a que, pese a mostrarse crítico con la Escuela histórica, DE DIEGO hace eco del que fue su corifeo, SAVIGNY, afirmando que el jurista es una suerte de intérprete del Volksgeist, cuya expresión son los principios generales:

el jurista los busca y halla en la realidad social jurídica, y es tan sólo su órgano de expresión o formulación […]. El jurista al formularlos realiza [su] función social, convirtiéndose en eco y portavoz de la entera masa del derecho de su pueblo y de las bases éticas, económicas, etcétera, que le dan vida; su tarea bien dirigida y buceando en esas realidades dará un resultado, en el que todos puedan convenir por su carácter objetivo, y que escapará al peligro del subjetivismo y arbitrariedad que quitaría al derecho sus prendas más preciadas de seguridad y certidumbre (pp. 297-298).

§ 36. A DE DIEGO no se le escapa el peligro que supone el cerramiento de los principios generales a todos los que no sean del derecho legislado—el derecho que se completa a sí mismo, interpretar la legislación por la legislación misma (VALVERDE), pensamiento totalmente circular. Para su solución, dice que, dentro de los citados principios, además de entender comprendidos los que inspiraron al legislador, agotados éstos se debe recurrir a la analogía y, en último término, a la libre investigación del jurista que acabamos de exponer (pp. 299-301). Sólo así se rompe la trampa del razonamiento circular y el aprisionamiento en las letras de la ley. Así, en sus Instituciones más tarde afirmó que el legislador español, a su entender, «al invocar los principios de Derecho, pensó en los del Derecho español, en aquellos que ya aprovechó al formular las reglas del Código, y que no por eso quedaron agotados» (1929, p. 95). Admitir otros principios, de derecho natural o de cualquier otro, continúa afirmando, sería «tanto como abrir la puerta a la introducción de reglas exóticas que destruirían las líneas» del edificio legal (p. 96). Sin perjuicio de esto, más tarde admite como fuente indirecta del ordenamiento el derecho natural, por cuanto el Código civil tiene por fundamento el derecho histórico patrio—en virtud de la Base 1.ª de la Ley de 1888—«y ya este Derecho histórico patrio se inspiró en el Derecho natural». La afirmación más paradójica de todas es la que sigue con inmediatez a la anterior: «al acudir a los principios generales en busca de solución que no se encuentra ni en la ley ni en la costumbre, mucha luz puede prestarnos el Derecho natural, siendo como es uno de los caminos para obtener aquéllos» (p. 100).

§ 37. Otros autores se unirían a la corriente de sentido histórico de DE DIEGO, en lo fundamental y menos cambiante de su parecer. Ad exemplum, Demófilo DE BUEN (1917) reduce los principios a las nociones que el legislador encuentra en su conciencia

y según las cuales formula el derecho escrito. El juez, mediante la investigación de estas nociones inspiradoras,

podrá desarrollar toda la significación, el alcance de la expresión legislativa y deducir nuevas reglas, no contenidas taxativamente en la ley. Con ello el edificio jurídico no perderá la unidad y armonía que siempre se le exige; la perdería, en cambio, si el juez se inspirase en principios ajenos al sistema legislativo (pp. 76-77).

§ 38. Por ello, en su Introducción, DE BUEN incluirá entre los tan por nosotros citados principios no sólo los inspiradores del derecho positivo, sino los del derecho científico y los que «resulten de los imperativos de la conciencia social» (1932, p. 323).

§ 39. En cierto modo, casi todos estos autores, tanto los antiguos como los más modernos, representan lo que DE CASTRO llama doctrinas eclécticas: frente a los diferentes monismos que identifican los principios generales sólo con los del derecho natural, sólo con los inspiradores del derecho positivo, sólo con el derecho científico, u otras posibles opciones—y en particular frente a las debilidades que estas teorías tan exclusivistas presentan—, la doctrina opta por intentar combinarlas de la mejor manera posible, con mayor o menor acierto en función de la compatibilidad de cada corriente (p. 410). Véase lo escrito por el eximio jurisconsulto José CASTÁN TOBEÑAS, exempli gratia, quien vio en los principios generales no sólo los del ordenamiento jurídico español entero—amén de los del derecho civil—, sino también los de derecho natural, siempre concebidos los pertenecientes a ambas clases con arreglo a criterios objetivos,

«hermanando los peculiares del Derecho positivo patrio con los universales y supremos del Derecho natural» (1984, pp. 494-496). Por otra parte, implícita en casi la totalidad de los razonamientos anteriores se encuentra la idea de que la enumeración hecha por el antiguo artículo 6.º del Código era jerárquica: y así resultaría que los principios generales no sólo serían subsidiarios respecto de la ley y la costumbre, sino que se encontrarían sometidos a ellas. Esta comprensión fue la dominante en la doctrina, explica DÍEZ-PICAZO (1983, pp. 1263-1264), hasta la llegada del Derecho civil de España de Federico DE CASTRO en 1949.

  1. Doctrina de Federico DE CASTRO.

§ 40. Llegamos, por fin, al egregio profesor Federico DE CASTRO, que fue quien más y mejor trató en su día los principios generales del derecho. Ya habiendo expuesto en buena medida sus enseñanzas con las copiosas citas que de él hemos hecho a lo largo de este trabajo, nos referiremos a cuanto criticó de todas las corrientes que hemos venido exponiendo e introduciremos su clasificación de los principios, para desarrollar el resto de su pensamiento en una posterior entrega. Porque en esta materia, los trabajos del maestro DE CASTRO no destacan meramente por ser los más coherentes o los más completos, sino por el impacto que tendrían en la doctrina civilista a mediados del siglo

XX y por la innegable influencia que llegarían a ejercer en la reforma del Título preliminar de 1974.

§ 41. DE CASTRO, sobre el iusnaturalismo individualista o racionalista que trasluce en el Código austriaco y hasta cierto punto en algún autor patrio de voz autorizada, dice que éste yerra: bien al cubrir con el manto del derecho natural reglas puramente contingentes que se estiman especialmente racionales o «circunstanciales ideas políticas»—como hace DEL VECCHIO (§§ V-VI) con, entre otras cosas, la división de poderes y la igualdad jurídica entre nacionales y extranjeros—; o bien al concebir el derecho natural como una serie de reglas formuladas «conforme al arbitrio de la razón individual», como es de ello ejemplo RIPERT—citado por DE CASTRO—al decir que cada jurista «debe esforzarse en hacer pasar al Derecho su idea moral y, ya que tiene una porción del poder intelectual, debe utilizar este poder luchando por sus creencias». Al contrario, los principios generales del derecho, en virtud de ser generales, excluyen ab initio las concepciones iusnaturalistas individualistas en pro del derecho natural objetivo; y contienen también principios que, por racionales que sean, son contingentes y propios de un pueblo (o de su constitución histórico-política), y no por ello son de derecho natural. Por ende, no se puede admitir un exclusivismo iusnaturalista (pp. 410-412).

§ 42. Tampoco es lícito ningún exclusivismo positivista, como quiera que, por muchas exigencias de plenitud que se den en un ordenamiento o se proclamen desde las cátedras universitarias, ningún derecho nacional puede vivir de su propia sustancia (DE BUEN, Introducción, p. 323). La historia de las doctrinas jurídicas—dice DE CASTRO— demuestra cómo todas «las escuelas enemigas del Derecho natural llegan a admitir, con distintos nombres o disfraces, la existencia de principios jurídicos fuera de la ley». Todas acaban por apartarse del legalismo, tanto la Escuela histórica de SAVIGNY, como la Jurisprudencia de intereses, como el pragmatismo jurídico americano, y hasta como el normativismo (pp. 411-412). Tampoco es lícito negar la existencia de los principios generales, pues es imposible en la práctica, al servirse todo jurista de algún canon o regla extralegal para interpretar o completar la ley (p. 415).

§ 43. Por otra parte, la teoría imperante de los principios sistemáticos—la más oficial del positivismo—afirma que, mediante generalizaciones progresivas de las rationes ínsitas en las disposiciones legales, se pueden alcanzar principios que permitan cubrir toda situación no prevista en las leyes: así se dota al derecho legislado de fuerza creadora, y se lo convierte en subsidiario de sí mismo. Contra este pensamiento—que también como otros ya vistos perjudica a los sentidos por circular—, DE CASTRO dice que los principios generales necesariamente aluden a cierta realidad jurídica supralegal, y que afirmar que el derecho positivo se completa a sí mismo es «confundir los principios lógicos o abstracción científica con los principios jurídicos creadores. […] La fuerza creadora del sistema sólo puede admitirse cometiendo una confusión metodológica o un engaño político». Desde una concepción estrictamente positivista, no pueden existir los

principios de derecho positivo, y afirmarlo sería un contrasentido: la propia doctrina niega que exista nada fuera de las normas, y es necesariamente prisionera del texto de las leyes:

«comienza y termina en el legalismo al pie de la letra» (pp. 413-414). Algo similar ocurre con el derecho científico: como quiera que en nuestro tiempo no hay ningún jurisprudente con ius respondendi, sólo podemos hablar de criterios científicos. Toda vez que éstos se dirigen a conocer lo que existe, y no a formular derecho sustancialmente nuevo, éstos no pueden contarse entre los principios generales (p. 414).

§ 44. Contra los excesos del derecho libre y los que temen o entienden que con los principios generales del derecho se abre el camino a los jueces para erigirse en legisladores irrestrictos del caso concreto, opone DE CASTRO que resulta contradictorio afirmar que un juez pueda «calificar de general a lo individual y arbitrario». De nuevo, si un juez decide «conforme a su capricho, a su prejuicio o a su honrada convicción personal», necesariamente no lo estará haciendo con arreglo a unos principios generales del derecho, y viceversa (p. 414). Esto no viene para nada a negar la discrecionalidad del juez o la actividad creadora con que cuentan los magistrados en los países de tradición anglosajona; simplemente se limita a constatar que el juez desempeña una actividad principalmente ejecutora de la ley y dirigida a integrar sus lagunas conforme a criterios objetivos (ejemplo reglado de ello es el art. 1.2 del ZGB). Afirmar lo contrario o propugnar la libertad irresponsable del juez es abandonarse al subjetivismo.

§ 45. Por último, DE CASTRO ataca las doctrinas eclécticas que combinan de diversas maneras las teorías anteriores (vgr. CASTÁN TOBEÑAS: derecho natural y principios sistemáticos; MANRESA: derecho natural y derecho científico; DE BUEN: principios sistemáticos, derecho científico e imperativos de la conciencia social; etc.) con la sencilla observación de que no sólo están expuestas estas posiciones a las críticas de que son susceptibles cada una de las tendencias que integran, sino que muchas de ellas parten de premisas contrarias y no cabe juntarlas sin incurrir en contradicciones (p. 415).

§ 46. ¿Cuáles son, pues, en el pensamiento de DE CASTRO, los principios generales del derecho? El maestro distingue tres tipos: los principios de derecho natural, los principios tradicionales o sociales, y los principios políticos. Los principios de derecho natural son los fundamentos objetivos del ordenamiento jurídico positivo, el cual no es sino una concreción contingente de aquéllos adaptada a unas circunstancias históricas y sociales concretas. Vendrían a identificarse no sólo con el ius naturale estricto de los Romanos y el primaevum de los bajomedievales, sino especialmente—a nuestro parecer—con el ius gentium que describe GAYO en sus Instituciones (I, 1): ese derecho, en parte natural y en parte histórico-positivo, «quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit»—esas conclusiones que la razón natural constituyó entre todos los hombres ante las exigencias cambiantes de la vida. Los principios tradicionales, por su parte, son aquéllos propios de un pueblo concreto y que conforman su espíritu nacional, sus caracteres (p. 423): hay quien podría aquí detectar el Volksgeist de SAVIGNY, pero

claramente sin ánimo de reducir todo el derecho a su exaltación e interpretación; únicamente en cuanto estas manifestaciones culturales puedan tener trascendencia jurídica donde la ley calla. Los principios políticos son los resultantes de la constitución histórica y política de una comunidad, la «expresión de la voluntad rectora del Estado», los operantes e impulsores de toda su maquinaria y que «se reflejan en todas las normas del ordenamiento» (p. 424): entre ellos podría uno plantearse incluir los del régimen impuesto por la Constitución de 1978, pero también hay quien pudiese contradecir esta opinión.

CONCLUSIÓN.

§ 47. Cerramos de esta manera la primera parte de nuestra Concordia y comentario de cánones discordantes. En ella hemos introducido el concepto de principios generales del derecho, hemos examinado los precedentes en las legislaciones extranjeras y hemos trazado un brevísimo linaje de antecedentes en nuestro propio país; hecho esto, hemos estudiado el cúmulo de opiniones que se generaron en torno a la dicción de principios generales en los años posteriores a la promulgación del Código y durante la primera mitad del siglo XX; y, por último, hemos sometido las muy diversas corrientes de interpretación a crítica según las observaciones del maestro DE CASTRO, para terminar introduciendo los tipos de principios que él distinguió.

§ 48. En la segunda parte de este artículo, terminaremos nuestra exposición de su pensamiento, comentando también los cambios introducidos por la reforma de 1974 y por la Constitución de 1978. Asimismo, incidiremos en la jurisprudencia, en los aspectos procesales y en el uso forense de los principios, dilucidaremos su relación con la equidad y la analogía y, en último lugar, nos pronunciaremos definitivamente sobre su método de investigación y sus contenidos. Terminamos por agradecer al lector su atención, y deseamos que esta prolija exposición haya sido de su interés y utilidad.

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