Joel Dacasa García (GED 23’)

PROLEGÓMENOS.

En esta ESADE LAW REVIEW, en el volumen 1 de 14 de febrero de 2023, publicamos la primera parte de nuestro estudio de los principios generales del derecho. En esta nueva entrega, aportamos la parte segunda que pondrá final a nuestra investigación. Ofreceremos antes, empero, un epítome de nuestros propósitos y de nuestro primer escrito, a fin de facilitar la continuidad entre ambos y de resumir los hallazgos del primero.

El objetivo que preside nuestro estudio es el del examen de la tercera de las fuentes del ordenamiento jurídico español: los principios generales del derecho (art. 1.º del Cc.). Dada la poca claridad de esta expresión y el silencio legislativo sobre su esencia, su factura o proveniencia, y sus contenidos, nos dirigimos a precisar las siguientes cuestiones sobre ellos: su concepto, definición, caracteres y naturaleza jurídica; sus clases, subespecies o divisiones; su distinción con figuras afines; su modo de aplicación y utilización en la práctica y tráfico jurídicos; y la determinación de su contenido, o su modo de averiguación.

A su vez, en lo relativo al concepto de los principios, este estudio debe dividirse por etapas históricas, según la legislación sobre fuentes del derecho vigente en cada momento. La primera etapa, que podemos llamar temprana, se extiende desde la promulgación del Código (1889)—en cuyo Título preliminar se establecen los principios generales como recurso del Juzgador—hasta la reforma de dicho Título preliminar (1973-1974) mediante el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se sanciona con fuerza de ley el texto articulado del Título preliminar del Código civil. La segunda etapa, que podemos llamar intermedia, va desde dicha reforma hasta la promulgación de la Constitución hoy vigente (1978), por cuanto introdujo cambios o nuevas consideraciones en el sistema de fuentes. Y por último, la tercera etapa, que podemos llamar moderna, parte desde entonces y se extiende hasta la actualidad.

Fue la primera de las etapas—con diferencia la más extensa—la que empezamos a estudiar en el primer artículo, precedida por un minucioso examen de los antecedentes legislativos y de la génesis de la expresión «principios generales del derecho»; y en la cual examinamos a los autores más importantes desde la promulgación del Código hasta Federico DE CASTRO, exposición que terminaremos en la presente entrega. En este artículo, además, estudiaremos las etapas intermedia y moderna; distinguiremos los principios de figuras afines; comentaremos su aplicación práctica y su uso forense, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo; y terminaremos, a tal efecto, esclareciendo y glosando los diversos métodos para precisar su contenido. Procederemos antes, sin embargo, al epítome del artículo anterior.

CONCEPTO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

• 1. Etapa temprana: sinopsis.

Pese a ser la etapa más duradera, y abarcar casi noventa años desde 1889 hasta 1974, no es elevado el número de autores que se pronunciaron sobre los principios generales del derecho. El Código era nuevo, y sus primeros comentaristas, pioneros: y es así que se perfilan como figuras imponentes pero solitarias en ese horizonte cada vez más lejano de nuestra historia jurídica. A esta primera pléyade pertenecieron, entre otros, SÁNCHEZ ROMÁN, MANRESA, SCÆVOLA o ESCÉVOLA, BURÓN, CLEMENTE DE DIEGO, DE BUEN LOZANO, CASTÁN y Federico DE CASTRO.

A todos ellos nos referimos, en mayor o menor grado, a fin de esclarecer el concepto y naturaleza jurídica de los principios generales, sus contenidos y su división interna; pero pusimos especial atención en el Derecho civil de España de Federico DE CASTRO (1949). Razón de ello es que su publicación y posterior diseminación marca un antes y un después en la doctrina, una bisagra o punto de inflexión, representando un cambio de rumbo progresivo pero perceptible en el consenso de los autores, hasta precipitar el cambio que trajo la reforma de 1974. Todas estas autoridades parten del antiguo artículo 6.º del Código, regulador de las fuentes del derecho (si bien prescindiendo de esta expresión):

El Tribunal que rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las Leyes, incurrirá en responsabilidad.—Cuando no haya Ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del derecho.

Podemos resumir nuestros hallazgos en torno a la época temprana de la siguiente manera. Para estos primeros autores, los principios generales del derecho se definen como normas jurídicas, postulados objetivos, axiomas,²⁴ verdades ecuménicas, criterios fundamentales o reglas elementales no escritas que rigen la conciencia jurídica, presiden la elaboración de las leyes y la formación de las costumbres, y son independientes de éstas (MANRESA, 1890, pp. 73-74; PUIG PEÑA, 1957, pp. 322 y ss.). Asimismo, se distinguen con claridad dos posiciones o corrientes en la doctrina: la primera, que podemos denominar iusnaturalista, bien identifica los principios generales con el derecho natural, o bien considera que éste se encuentra comprendido dentro de aquéllos, junto con principios de otras clases; y la segunda, que podemos llamar positivista, circunscribe los principios únicamente a las manifestaciones del derecho positivo, la analogía, las directrices contingentes que fueron seguidas por el legislador, o la moral social imperante en un determinado momento histórico. A la corriente iusnaturalista pertenecen MANRESA, especialmente notable por ser vocal en la Comisión redactora del Código; ESCÉVOLA; VALVERDE; CASTÁN; así como otros autores no estudiados todavía. La corriente positivista, por su parte, está integrada por BURÓN; DE BUEN; PUIG PEÑA; SÁNCHEZ ROMÁN; y CLEMENTE DE

²⁴ No debe ser entendida la calificación de «axiomas» en el sentido geométrico, por el cual los principios generales servirían a modo de prima principia por los cuales se concretaría automáticamente la totalidad del ordenamiento jurídico more mathematico. Al contrario: los principios generales, son expresión de un pensamiento tópico, no axiomático. Si ocasionalmente se les llama axiomas, es por su generalidad y superioridad, no porque toda norma se haya obtenido de ellos deductivamente. Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA (1961; reed. 2016), pp. 55 y ss.

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DIEGO, inicialmente partidario de una interpretación historicista, pero en quien tardíamente observamos un aperturismo hacia el derecho natural.

Los partidarios de ambos bandos aducen razones en defensa de su posición. Algunos iusnaturalistas dicen que no es erróneo incluir el derecho natural entre los principios generales porque es acorde con las tendencias modernas de extender el arbitrio judicial (MANRESA); porque reducirlos al derecho positivo equivale a interpretar la legislación por la legislación misma, cosa que no quiso el legislador si dotó a los principios de carácter independiente, distinguiéndolos y haciéndolos supletorios de la ley y la costumbre (VALVERDE); porque, atendiendo a nuestra tradición histórica y concordando el precepto del Código español con los equivalentes de otros Códigos europeos, así ha venido entendiéndose (ESCÉVOLA); o porque dichos principios deben ser objetivos y generales, caracteres que sólo puede proporcionar el derecho natural, y no la conciencia individual o nuestras mutables leyes (CASTÁN). Los positivistas, por su parte, justifican su posición con que el Código debe ser interpretado conforme al ideario jurídico imperante cuando fue redactado, a saber, la Escuela histórica de SAVIGNY, orientada hacia el rechazo del derecho natural a favor de las elaboraciones científicas de los jurisconsultos, en la calidad de máximos intérpretes del Volksgeist o espíritu nacional (CLEMENTE DE DIEGO); que permitir acceso al derecho natural a través de los principios abre la portilla a la arbitrariedad judicial, cuando dichos principios pueden deducirse ya de nuestras leyes antiguas (SÁNCHEZ ROMÁN); que hay principios generales (vgr., «la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento») que no son de derecho natural, sino de derecho positivo y establecidos utilitatis causa (PUIG PEÑA); o que el derecho natural no puede tener vigencia a través de los principios, ya porque aquél está sustraído a la voluntad del legislador, ya porque sus contenidos dependen de la corriente de iusnaturalismo que suscriba cada intérprete, ya porque las normas positivas a veces son contrarias al derecho natural (BURÓN).

En todo caso, cada uno de estos autores comparte con los demás una asunción implícita, referida a la interpretación del artículo 6.º del Código: que los principios están sometidos jerárquicamente a la ley, primero, y a la costumbre, segundo. Así parece desprenderse de la enumeración categórica del precepto; de la centralidad que adquiere la ley por virtud del movimiento de la Codificación; y de la mentalidad legalista en que son criadas las nuevas generaciones de juristas, educados tras la promulgación del Código.

El paradigma cambia con D. Federico DE CASTRO. En su Derecho civil de España (1949), el gran jurisconsulto señala la necesidad de interpretar nuestro Código civil según las bases establecidas para su redacción en la Ley de 11 de mayo de 1888. Esta norma, por su parte, impone en su Base 1.ª la obligación de formular el Código siguiendo las líneas del Proyecto de 1851 de GARCÍA GOYENA, «sin otro alcance y propósito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes [antiguas]», y acogiendo extranjerismos y soluciones foráneas sólo cuando «tengan un fundamento científico o un precedente autorizado en legislaciones propias o extrañas». A tenor de ello, y como ha hecho reiteradamente nuestra jurisprudencia, señala DE CASTRO que la regulación del Código debe ser entendida e interpretada de conformidad con dos pautas: el Proyecto de 1851, y la legislación histórica española. Aplicado este enfoque al antiguo artículo 6.º y a los principios generales, el resultado es terminante: en precedentes patrios que ya estudiamos y que no conviene repetir aquí, resulta que, aparte de las leyes escritas y propias de

cada pueblo y orden político, se admite el recurso a la naturalis ratio, la equidad o, en términos más familiares, el derecho natural. La expresión «principios generales del derecho»—admite DE CASTRO—es de origen italiano, no español; pero interpretada conforme a nuestra propia tradición, y no desnaturalizada mediante los postulados de otras, no se refiere sino a preceptos que son tanto naturales como positivos y contingentes. En los términos de la Base 1.ª de la Ley de 11 de mayo de 1888, esta expresión es una solución foránea o extranjerismo, con «fundamento científico» o

«precedente autorizado en legislaciones […] extrañas», que regulariza y confirma el derecho patrio.

La interpretación avanzada por DE CASTRO, sin embargo, no se dirige a refrendar la posición iusnaturalista de nuestros antiguos autores, sino que se arroja con ensañamiento contra ambos bandos. Mostrando los problemas y las contradicciones inherentes tanto a las posiciones monistas (BURÓN, CLEMENTE DE DIEGO, ESCÉVOLA) como eclécticas (MANRESA, VALVERDE, CASTÁN, DE BUEN), DE CASTRO declara que nuestra tradición histórica sólo admite tres clases: los principios de derecho natural, entendido no conforme a las mil y una Escuelas de la Modernidad, sino según los postulados de la Escuela clásica; los principios políticos, que son los que expresan la voluntad rectora del Estado y resultan de la constitución histórico-política de una Nación; y los principios tradicionales o sociales, los que caracterizan el espíritu del derecho de un pueblo concreto, y que bien podríamos llamar histórico-positivos.

No obstante, la verdadera innovación y mérito de DE CASTRO no se encuentra en su precisión del concepto de los principios ni en que su clasificación de los contenidos de aquéllos sea más acertada. Sed contra, la genialidad de su obra radica en su explicación de la función de los principios generales. Por esa misma generalidad, por abarcar aquéllos desde el derecho natural hasta los fundamentos políticos y tradicionales de la sociedad, y por inspirar e informar toda costumbre y legislación, es inconcebible que estén sometidos jerárquicamente a aquéllas dos. Es cierto que los principios desempeñan una función supletoria, pero no se puede reducir su esencia a ella, ni afirmar que se hallen subordinados a las leyes y a las costumbres. El genio de DE CASTRO fue advertir y realzar el carácter informador general de estos principios, en virtud del cual no se pueden destinar solamente al papel de rellenar lagunas, sino que se deben tener en cuenta antes, en, y después de la ley y la costumbre. En otras palabras, deben presidir la interpretación de aquéllas. Y es así que, en etapa posterior, ALBALADEJO (1983) afirmaría con todavía mayor elegancia que los principios generales del derecho se aplican directamente a veces e indirectamente siempre: directamente se aplicarán a veces, de modo supletorio cuando no haya ley o costumbre que rija el caso; e indirectamente siempre, pues, toda vez que informan las normas legales y consuetudinarias, deben en consecuencia ser éstas entendidas y aplicadas al tenor de aquéllos (pp. 85-86). En consecuencia, DE CASTRO propició la destrucción del viejo orden escalonado de fuentes propugnado por la universalidad de la doctrina, invirtiéndolo y colocando en su cumbre, como príncipe y guía, los principios generales del derecho. Lo cual nos lleva a la etapa intermedia.

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• 1. Etapa intermedia: la reforma del Título preliminar.

1. Redacción del nuevo artículo 1.º

En los últimos años del régimen franquista, por motivos relativamente desconocidos (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, 2017, p. 87), se reforma el Título preliminar del Código civil. En el nuevo redactado, deja de ser el artículo 6.º el encomendado con la regulación de las fuentes del derecho,²⁵ pasando a encargarse de dicha labor el nuevo artículo 1.º Utilizándose por primera vez la expresión, bajo el nuevo Capítulo I rubricado «Fuentes del derecho», dice el artículo 1.º, en sus apartados 1, 4, 6 y 7, lo siguiente:

• 1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.—[…] 4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.—[…] 6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.— […] 7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

La lectura de este precepto parece indicar que el Código por fin recoge—y de manera explícita—la doctrina, concretamente la del maestro DE CASTRO. Con esta nueva redacción se reconoce la no-jerarquía de las fuentes y la función doble de los principios generales: ya no meramente subsidiaria de segundo grado y en defecto de ley y costumbre, sino además informadora o inspiradora de todo el ordenamiento jurídico.

Esta conclusión, empero, se topa con problemas. A ella se oponen las dos normas por las que se instrumentó la reforma del Título preliminar del texto codificado, a saber: la Ley 3/1973, de 17 de marzo, de Bases para la modificación del Título preliminar del Código civil; y el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del Título preliminar del Código civil.

La Ley de Bases de 17 de marzo de 1973 señala en el apartado 1 de su Base 1.ª que «[s]e enumerarán de modo directo, sistemático y jerarquizado las fuentes del ordenamiento jurídico» (énfasis nuestro). De igual modo se pronuncia el Decreto de 31 de mayo de 1974, subordinado a la ley precedente, en su Exposición de Motivos: «[c]on el carácter de fuentes se enuncian de

²⁵ Como ya hemos venido comentando, tanto en éste como en nuestro anterior escrito, en su redacción original el artículo 6.º del Código civil no establece de entrada un sistema de fuentes, sino que su efecto se resume en obligar al Juez a fallar bajo la amenaza de responsabilidad en caso de no hacerlo: responsabilidad penal en todo caso, y también civil según algunos autores (vid. MANRESA, p. 74). A tales efectos, y en atención a la insuficiencia de la ley, el antiguo artículo 6.º establece como herramienta necesaria una pauta—un mero mecanismo de integración, reinterpretado y ampliado más tarde por DE CASTRO—para que «puedan llenarse los vacíos que las leyes dejan» (ISÁBAL, 1911-1973, voz «principios generales del derecho», par. 2.º). Como afirma, pues, GARCÍA VALDECASAS (1975) el artículo 6.º sólo se refiere a las fuentes del derecho «indirectamente […] a propósito de la aplicación de las normas por los Tribunales» (p. 331). El concepto y término de «fuentes del derecho» es tratado únicamente por la doctrina, partiendo—según GARCÍA VALDECASAS—de una interpretación desorbitada del artículo 6.º consistente en entender «que en él se establecían [todas] las fuentes de nuestro Derecho» (ibíd.). La expresión «fuentes del derecho» sólo entra en el Código tras largos años de influjo doctrinal, mediante la citada reforma del Título preliminar.

manera jerárquica la ley, la costumbre y los principios generales del derecho» (énfasis nuestro). La lectura de lo anterior parece arrojar conclusiones evidentes: el redactor de la nueva norma ha aceptado la doctrina de D. Federico DE CASTRO, pero lo ha hecho sólo en parte: de forma explícita incorpora al Código la función informadora e inspiradora de los principios generales, pero de forma implícita—pues no aparece en el Código mismo—se conserva y reafirma el escalonamiento jerárquico de las tres fuentes del derecho.

Con su autoridad, DÍEZ-PICAZO (1983) se pronuncia en contrario. La tesis de DE CASTRO que rechazaba la ordenación jerárquica de las fuentes, en general, y de los principios, en particular,

«no fue fácilmente entendida por los contemporáneos de la obra» en 1949 (p. 1264). No obstante—continúa este autor—«en 1974 parece que era moneda de curso habitual» (ibíd.). Contra el tenor literal de las dos leyes de reforma del Título preliminar, DÍEZ-PICAZO da a entender que el escalonamiento de fuentes no es jerárquico después de 1974, como tampoco lo era antes de ésta, incluso interpretando nuestra antigua doctrina que sí—salvando alguna voz discordante. La razón no estriba en consideraciones políticas o legislativas, pues los textos de la Ley de Bases de 1973 y del Decreto de 1974 son claros; radican, en cambio, en exigencias de la lógica, que no puede derogar ninguna ley humana. Glosaremos a continuación el porqué.

En todo rigor, afirmar la función informadora de los principios generales supone que éstos no pueden estar sometidos ni subordinados a la ley y a la costumbre. Al contrario, los principios— señala DÍEZ-PICAZO—deben necesariamente ocupar una posición especial en nuestro ordenamiento, pues «están fuera de la estricta jerarquía de las fuentes» (ibíd.). Asimismo (pp. 1263-1264),

La ordenación ley-costumbre-principios generales del derecho—dice DE CASTRO— tiene carácter enumerativo, pero no es una enumeración jerárquica. […] Los principios generales no pueden estar sometidos a un orden escalonado de preceptos, porque son los «inspiradores de todo el ordenamiento jurídico».

Así lo terminan afirmando las normas de reforma del Código. La Ley de Bases de 1973 dice que «[l]os principios generales del derecho, sin perjuicio de su carácter informador de las demás fuentes, se aplicarán en defecto de normas legales y consuetudinarias»; y el Decreto de 1974, de nuevo en su Exposición de Motivos, que

Los principios generales del derecho actúan como fuente subsidiaria respecto de las anteriores; pero además de desempeñar ese cometido, único en el que cumplen la función autónoma de fuente del derecho, pueden tener un significado informador de la ley o de la costumbre.

En la medida en que un elemento (los principios) inspira a otros (las leyes y costumbres)—los cuales por fuerza derivan, en cierto modo, de aquél—y los informa, no cabe sometimiento del primero a los segundos. Antes parece forzoso admitir lo contrario, que los segundos estarán subordinados a los primeros y les guardarán respeto. En consecuencia, la Ley de Bases de 1973 y el Decreto de 1974 sólo pueden ser interpretados en el sentido de que los principios generales no están sometidos jerárquicamente a las demás fuentes en lo referido a su función inspiradora e informadora del ordenamiento; pero que sí lo están en cuanto fuente subsidiaria. Esta afirmación, sin embargo, ha menester a su vez de ser modulada: pues es evidente

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de la lectura sistemática de la Ley de Bases y del Decreto que con «jerarquía» tanto se quiere decir cuanto que la ley tiene primacía sobre las demás fuentes; es decir, que es el eje central de nuestro sistema, y tiene aplicación primaria y preferente. Puesto de otra manera, la utilización del término «jerarquía» es equívoca y aun errónea. Es fruto de la inercia de nuestra antigua doctrina, bajo la cual fueron formados los autores de la reforma, los cuales, pese a aquélla, terminaron cediendo ante la novísima hermenéutica del Derecho civil de España de D. Federico DE CASTRO.

«Jerarquía» es lenguaje viejo, usado aún por juristas viejos, en un texto con significado nuevo. Con total coherencia, abrazar (como hacen los autores de la reforma) la idea del carácter informador de los principios supone negar la de la jerarquía de fuentes en su sentido más técnico y estricto; porque, si los principios generales del derecho verdaderamente inspiran toda la legislación y, de modo pasivo, presiden la formación de las costumbres racionales, estas dos deben estar subordinadas a aquéllos por necesidad, y no al revés.²⁶

Es por ello que GARCÍA VALDECASAS (1975) critica fuertemente la nueva ordenación de fuentes que hace el Código, señalando que su modo de aplicación en la práctica deberá por fuerza ser diferente (pp. 335-336). Invoca las mismas razones que hemos referido, así como las de DÍEZ- PICAZO y DE CASTRO:

Ni que decir tiene que los principios generales del Derecho quedan fuera de la jerarquía de las fuentes por la sencilla razón de que no son fuente de producción o creación [como la ley y la costumbre]. Pero, además, porque, en buena lógica, no puede, o no debe existir contradicción entre los principios informadores del ordenamiento jurídico y las normas particulares (leyes y costumbres) por ellos informadas. Y, si tal contradicción existiera, es decir, si una ley o una costumbre infringiera un principio de Derecho natural, u otro principio básico del ordenamiento positivo, el conflicto debería decidirse a favor del principio general, superior por su propia validez o fuerza intrínseca (pp. 334-335).27

Se nos presenta, pues, como inevitable refrendar la posición de DÍEZ-PICAZO y declarar la tácita victoria doctrinal de Federico DE CASTRO. Pese a la literalidad de las normas de reforma, y pese a la equívoca terminología de sus redactores, no hay verdadera jerarquía entre las leyes, costumbres y principios generales del derecho, sino aplicación preferente. La función inspiradora e informadora lo impone forzosamente. Los frutos dependen de su origen, y no puede hacerse depender el origen de los frutos sin caer en graves incoherencias.

Como cierre, es de notar que el nuevo Título preliminar, de igual manera que el antiguo artículo 6.º de 1889, tampoco se preocupa por fijar el contenido de los principios. Pese a tener la oportunidad de hacerlo, el legislador de 1973-1974 en ningún momento menciona las clases de

²⁶ Lo expresa con palabras distintas GARCÍA VALDECASAS: «Como, por otro lado, se reconoce en los principios “su carácter informador del ordenamiento jurídico,” resulta un contrasentido subordinarlos a las leyes y costumbres por ellos informadas» (p. 334).

²⁷ Este autor también impreca no sólo la confusión de la enumeración escalonada de fuentes con su supuesto orden jerárquico, sino la de la función supletoria de las fuentes con su jerarquía: «Tampoco se debe confundir la jerarquía de las fuentes con la función supletoria de ciertas normas jurídicas y, concretamente, con la que se asigna a los principios generales para suplir las lagunas jurídicas. Que ciertas normas sean supletorias de otras (p. ej., el Derecho general respecto del Derecho especial), no significa que sean de rango inferior; la jerarquía depende del tipo de fuente en que se manifiestan las normas y, en este aspecto, la norma supletoria puede ser de igual, superior o inferior rango a la norma suplida» (p. 335)

principios existentes—ni en sentido positivista ni en el iusnaturalista. Tal es así en la Ley de Bases de 1973, en el Decreto de 1974, en sus Exposiciones de Motivos o en el propio Código civil reformado, que callan. Sin embargo, la misma argumentación histórica de DE CASTRO que perfilamos en nuestro anterior artículo, basada en nuestra tradición jurídica, en los antecedentes legislativos extranjeros, en las Bases de redacción de 1888 y en el Proyecto de 1851, sigue vigente, y no se contradice en 1974. Lo más seguro, siguiendo la lógica de DÍEZ-PICAZO, es estimar que, con la aceptación prácticamente completa de la doctrina del maestro,²⁸ también debe entenderse aceptada su doctrina sobre las clases de principios—que, por lo demás, no depende de las preferencias filosóficas del intérprete, sino de consideraciones históricas, teleológicas y legislativas—y su división esencial en principios de derecho natural y principios jurídico- positivos (sociales y políticos).²⁹

1. Pugnas doctrinales: ELÍAS DE TEJADA contra DE CASTRO.

Podemos añadir poco a las anteriores consideraciones sobre el concepto positivo de los principios generales tras la reforma. El espacio entre 1974 y 1978 es demasiado breve como para permitir una verdadera reflexión, madurada durante décadas, y una producción doctrinal notable sobre estos puntos. A nuestro saber, sólo existe un trabajo³⁰ verdaderamente notable al respecto, cuya autoría corresponde a Francisco ELÍAS DE TEJADA, quien no fuera civilista sino filósofo del derecho. Contra las doctrinas imperantes de Federico DE CASTRO, este autor viene a cuestionar no sólo el concepto de los principios (y a quién corresponde su estudio), sino también la tripartición del maestro.

ELÍAS DE TEJADA (1977), quizás por deformación profesional, se muestra desde el comienzo hostil y contrario a la concepción que se ha venido teniendo (y que hoy todavía se tiene) sobre los principios generales del derecho. Entiende que es correcto definirlos como normas y cánones informadores no establecidos por la ley, y con vigencia independiente de ella; pero reprocha a la doctrina científica con dureza haberse apropiado casi completamente del estudio de los principios, toda vez que éstos pertenecen al saber jurídico filosófico y no al saber jurídico científico (pp. 83-85).³¹ En consecuencia, su estudio debe sustraerse de los prácticos y de los

²⁸ Vid., también, GARCÍA DE ENTERRÍA (1964; reed. 2016), quien ya anticipaba el profundísimo impacto transformador de la obra del maestro DE CASTRO en la comprensión de los principios y del Título preliminar del Código civil (influyendo claramente, según vemos, en su reforma): «A este autor se debe la decisiva reelaboración del concepto de principios generales del Derecho que fundamentalmente se acoge en […] la atención sobre las posibilidades ínsitas en el artículo 6.º del Código civil» (pp. 78-79, n. 12).

²⁹ Esta posición encuentra apoyo en la doctrina. LACRUZ (reed. 2012) escribe que en 1889 ya estaba claro que la inclusión del derecho natural entre los principios generales figuraba en la voluntas legislatoris; (p. 167); y, respecto de la reforma del Título preliminar, que «[h]oy, por lo demás, no admite duda la presencia de los principios de Derecho natural en el pensamiento del legislador de 1974» (ibíd. y p. 168).

³⁰ En éste, el autor vuelve a formular las mismas ideas que ya avanzó con anterioridad en Necesidad de sustituir los principios generales del derecho por el derecho natural hispánico (1962), si bien intentando ahora encontrar justificaciones normativas para su postura tras la reforma del Título preliminar del Código civil. Esta obra anterior de ELÍAS DE TEJADA no es objeto de nuestro estudio por tener carácter casi puramente filosófico y por no pretender esclarecer el concepto de los principios, sino abogar por un cambio de término.

³¹ ELÍAS DE TEJADA señala (pp. 85-86) que los saberes humanos son de cuatro clases: evidentes, si constituyen verdades indudables por hallarse ya «en presencia de la razón» (ibíd.); revelados, si son cuestión de fe y creencia religiosa; irrazonados, si se poseen al margen de la razón, como los instintivos; y razonados, si se conocen por el uso de la razón. El saber jurídico o saber de derecho es razonado por su

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científicos, reservándose únicamente para los filósofos del derecho (pp. 88-90, 102-111), «tanto más dado el ayuno nivel de formación filosófico-jurídica de nuestras enseñanzas universitarias» (p. 89). Para ELÍAS DE TEJADA, esto no es una sugerencia para el mejor funcionamiento de la Administración de Justicia o la mayor claridad y conocimiento de los principios, sino un imperativo: «los establecen los filósofos; los juristas profesionales no pueden establecerlos, porque su competencia se limita a la capacidad para aplicarlos a la vida social, sin avanzar mayores absurdas desmedidas pretensiones» (p. 90).

Los argumentos a que recurre ELÍAS DE TEJADA para justificar su posición—y la privación de todo partido en el estudio de los principios a los científicos, los prácticos y, en especial, los Tribunales—no son exclusivamente filosóficos, sino también jurídico-positivos.³² En primer lugar, se apoya en el artículo 4.º de la Ley provisional de 15 de septiembre de 1870 sobre organización del Poder Judicial, el primero de los textos normativos referidos a la Administración de Justicia vigentes antes de la actual Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Dicho precepto señala al final de su párrafo 1.º que los Jueces y Tribunales no podrán «mezclarse directa ni indirectamente en asuntos peculiares a la Administración del Estado, ni dictar reglas o disposiciones de carácter general acerca de la aplicación o interpretación de las leyes». Según ELÍAS DE TEJADA (p. 86), por lo que se refiere a los Juzgadores, éstos se extralimitan ex lege al inmiscuirse en el asunto de los principios generales, que no les pertenece— su labor es sólo aplicarlos sin más. Hoy en día esta norma ya no existe, pero la misma consecuencia resulta de los artículos 117.1 de la Constitución, 1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.º 6 del Código civil, los cuales afirman que los Jueces y Magistrados están sometidos al llamado imperio de la ley y que su jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico: su función no es creadora, ni de normas ni de principios generales, sino iusdicente. De todos modos, este asunto no es pacífico, y deberemos regresar a él en un epígrafe posterior.

procedencia y por ordenar los saberes instintivos irrazonados (vgr., la disciplina de los instintos sexual y genésico mediante el matrimonio). El saber jurídico, a su vez, se subdivide en cuatro especies: común o de sentido común, si resulta de criterios racionales inmediatos y sin necesidad de estudio (vgr., que matar al inocente es injusto); técnico, en cuanto se refiera al «sistema de fórmulas» (ibíd.) para acercar la norma jurídica a la realidad social, procurar su observancia y aplicarla al caso concreto (vgr., la doctrina de los Juzgados y Tribunales); científico, si hace alusión al conocimiento sistemático y universal de una rama del derecho (vgr., los tratados, las obras de los jurisconsultos); y filosófico, si tiene por objeto «los principios últimos, permanentes, invariables, seguros, universales y sistemáticos» sobre los cuales se fundamenta el derecho (ibíd.). Los principios generales del derecho desde luego no son saber jurídico evidente, pero tampoco lo son técnico ni científico por ocuparse estos dos respectivamente de su aplicación (no su definición e investigación) y de ramas particulares—no universales—del derecho (pp. 86-87). Por ende, deben pertenecer al saber filosófico, máxime al referirse con frecuencia a cuestiones elementales de justicia y derecho natural. Con tono arcaizante, ELÍAS DE TEJADA dice (p. 95) que no cabe confundir la doctrina legal (término anticuado de nuestro derecho para referirse a lo que hoy llamamos jurisprudencia), que es saber técnico, con la jurisprudencia (stricto sensu), que es saber filosófico (en su sentido clásico de prudentia iuris) y a la que pertenecen los principios generales. Como es evidente, esta propuesta terminológica no ha tenido éxito.

³² Cierto es que ELÍAS DE TEJADA (pp. 87-88), citando a ORESTANO, aduce además un extraño argumento lingüístico, traído del derecho italiano, por el cual la expresión «principios generales del derecho» sólo puede referirse al saber filosófico-jurídico y al derecho natural. Nos referiremos a esta propuesta con detenimiento en el siguiente epígrafe, pero anticipamos que nuestra valoración es y debe ser negativa. El argumento que formula ELÍAS DE TEJADA es débil por motivos evidentes, aparte de que ni siquiera es jurídico, sino filológico. Por ello, no lo consideramos aquí.

En segundo lugar, ELÍAS DE TEJADA cita en su defensa dos otras normas (p. 95): la Ley Fundamental de 17 de mayo de 1958 por la que se promulgan los principios del Movimiento Nacional (Ley de Principios del Movimiento Nacional), y el Real Decreto concediendo el Pase al Codex juris canonici promulgado por la Constitución Apostólica Providentissima Mater de S. S. BENEDICTO XV (Real Decreto de 19 de mayo de 1919). La Ley de Principios del Movimiento Nacional, disponiendo en su artículo 2.º que «[t]odos los órganos y autoridades vendrán obligados a su más estricta observancia», estableció en su principio fundamental segundo que

La Nación española considera como timbre de honor el acatamiento a la Ley de Dios, según la doctrina de la Santa Iglesia Católica, Apostólica y Romana, única verdadera y fe inseparable de la conciencia nacional, que inspirará su legislación.

En el Real Decreto de 19 de mayo de 1919, por su parte, ALFONSO XIII dio pase regio (regium exequatur) en España al Código Pío-Benedictino de derecho canónico de 1917: es decir, autorizó su observancia y ejecución.

El efecto conjunto de la Ley de Principios del Movimiento Nacional de 1958 y el Real Decreto de 1919—dice ELÍAS DE TEJADA—es hacer de los principios pertenecientes a la doctrina de la Iglesia Católica los inspiradores de la legislación española, pasando así, «a través de esta vía legal, […] a fijar el contenido de los principios generales del Derecho» (p. 95); y, toda vez que el Código de derecho canónico entonces vigente quedó además integrado en nuestro ordenamiento por pase regio de ALFONSO XIII, podemos atender a sus cánones, concretamente al canon 20, para fijar con mayor precisión cuáles sean la naturaleza y los contenidos de esos principios. El canon 20 dice así:

Si certa de re desit expressum praescriptum legis sive generalis sive particularis, norma sumenda est, nisi agatur de poenis applicandis, a legibus latis in similibus; a generalibus iuris principiis cum aequitate canonica servatis; a stylo et praxi Curiae Romanae; a communi constantique sententia doctorum.33

Por ende, a través de este artificio, ELÍAS DE TEJADA concluye que los principios generales del derecho de nuestro Código civil no son otros que los mismos principios generales del derecho del Código Pío-Benedictino de 1917, observados con canónica equidad (p. 97). Y, en virtud de que los principios propios del ius canonicum—tanto los del clásico ius vetus como los del moderno ius novum sive codicis³⁴—a través del prisma de la aequitas canonica no son sino el mismísimo derecho natural—como ELÍAS DE TEJADA se esfuerza en justificar, a través de una larga demostración histórica (pp. 97-102)—, es menester concluir que la tercera fuente del ordenamiento jurídico español, a su vez informadora e inspiradora de toda ley y costumbre, es el ius naturale: no la corriente racionalista-individualista de las Escuelas moderna, protestante o ilustrada contra la que clamaba DE CASTRO, sino la Escuela clásica y católica, la tradicional de las Españas—pero sólo eso. En cuanto a los principios políticos y tradicionales, sociales o

³³ «Si en algún asunto falta una prescripción expresa de la ley, sea ésta general o particular, la norma se deberá extraer, a menos que se trate de la aplicación de una pena, de leyes establecidas para casos similares; de los principios generales del derecho observados con equidad canónica; del estilo y praxis de la Curia Romana; [y] de las sentencias [es decir, opiniones] comunes y constantes de los doctores».

³⁴ Es taxativo el canon 6 del Código de 1917, el cual establece que, por lo general, se mantiene la antigua disciplina del derecho clásico y del Corpus iuris canonici (si bien quedando éstos derogados y quedando aquélla refundida en el Código), salvando algunas excepciones.

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históricos, de la doctrina de D. Federico DE CASTRO, olvídense. Sólo existen los principios jurídico-naturales, que pertenecen no al científico o al práctico, sino al filósofo.

Pese a nuestro respeto por el Profesor D. Francisco ELÍAS DE TEJADA, nos es obligado proceder con sinceridad. Las flaquezas de su argumentación son tristemente evidentes. Este gran maestro, profundamente iusnaturalista, a nuestro parecer pretendió encontrar para su preferencia filosófica una justificación positiva tan sutil, tan firme, tan técnica y tan normativista que ni los positivistas de su tiempo pudiesen oponerse a ella. ¿Qué hacer cuando el iusnaturalismo se impone por ley? ¿Qué recurso tienen los humildes siervos del legislador omnipotente ante la promulgación positiva del derecho natural? La respuesta, más allá de lo objetable del itinerario argumental de ELÍAS DE TEJADA, es la derogación.

Por razones palmarias, la construcción del filósofo resultó ser un castillo de naipes, asentado indistintamente sobre el Código civil de 1889, la Ley de Principios del Movimiento Nacional de 1958, el Código de derecho canónico de 1917 y el pase regio de 1919 de ALFONSO

XIII. A diferencia de Federico DE CASTRO, que partió del dato normativo del antiguo artículo 6.º del Código y fundó sus razones en consideraciones tanto positivas como histórico-filosóficas, ELÍAS DE TEJADA parte del dato filosófico de la naturaleza sapiencial de los principios para— mostrando poca seguridad en su propia capacidad argumental—fundar sus conclusiones no en la filosofía, sino en una desordenada maraña normativa: de la que termina concluyendo que ALFONSO XIII dio en 1919 el regium exequatur a un Código canónico que, por aplicación retroactiva de la Ley de Principios de un régimen político distinto y casi cuarenta años posterior, transmutaría los principios generales del Código civil, promulgado exactamente treinta años antes de dicho pase regio, en el derecho natural mismo (qué eran esos principios antes de la Ley de 1958, nadie lo sabe).

Resulta, no obstante, que el tiempo pasa; y de todas estas normas sólo ha quedado en pie una: el viejo Código civil; o lo que es lo mismo, nuestro punto de partida. El Código canónico de 1917 fue sustituido por el de 1983; el pase regio del monarca exiliado ha perdido todo su valor; y la Ley de Principios del Movimiento Nacional, pese a configurarse como permanente, inalterable e inderogable en su artículo 1.º, fue a su vez derogada por la Constitución de 1978. La argumentación inestable, poco convincente e insatisfactoria de D. Francisco ELÍAS DE TEJADA, como dijo el jurisperito, non valet unum obolum: no vale un óbolo, ni lo que se da por limosna; y ha caído no sólo por el curso inexorable de la historia, sino por su propio peso.

Dicho itinerario, además, yerra en querer reducir los principios generales del derecho sólo al derecho natural, cuando es evidente que existen también otras clases de principios. A título de ejemplo, que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento (art. 6.º 1 del Cc.), que antes citamos, el cual se establece por razones de utilidad y no de justicia objetiva; el de irretroactividad de las leyes (arts. 2.º 3 del Cc., 9.º 3 de la CE y 2.º 1 del Cp.), derivado de consideraciones de prudencia legislativa y seguridad jurídica, no de equidad natural; y el de igualdad ante la ley (art. 14 de la CE), el cual representa una opción política—no un imperativo de justicia—y cuyos orígenes se remontan a las corrientes ilustradas, revolucionarias y liberales surgidas durante la Modernidad.

Es, pues, igual de obligado admitir la existencia de principios generales jurídico-naturales (saber filosófico) que de principios jurídico-positivos (saber científico), los cuales—siguiendo el esquema de Federico DE CASTRO—ora pueden ser de índole política, como la igualdad ante la ley; ora de índole tradicional o social, como que la ignorancia de la ley no excusa, principio de vetustísima ascendencia que podemos rastrear hasta la magna Compilación imperial de JUSTINIANO (C. 1, 18, 12: «Constitutiones principum nec ignorare quemquam nec dissimulare permittimus»). Sea como fuere, los argumentos de ELÍAS DE TEJADA no hicieron mella en la doctrina y pasaron por lo demás desapercibidos. Caso similar, tal vez, sea el de cuando el civilista DE CASTRO aportó grandiosos y doctísimos trabajos al derecho mercantil, los cuales fueron completamente ignorados por la doctrina mercantilista: «para los mercantilistas—señala FIGA Y FAURA (1983)—, Federico DE CASTRO era un forastero hablando un idioma incomprensible» (p. 1325). Lo mismo podríamos decir de ELÍAS DE TEJADA, cuando se adentró en el derecho positivo y se dirigió a los civilistas. En todo caso, las precisiones de este autor no son totalmente carentes de utilidad: en la medida en que los principios generales son en parte de derecho natural, el cual es saber jurídico filosófico, ¿a quién corresponde fijarlos? ¿A quién corresponde definir los principios sociales y políticos, que son saber científico? Hablando en términos globales, ¿quiénes pueden fijar los principios generales del derecho? A tal cuestión nos referiremos más abajo en el epígrafe correspondiente. En adelante, pasamos a la etapa más reciente de las fuentes y de los principios generales del derecho.

• 1. Etapa moderna: la Constitución de 1978.

La entrada en vigor de la Constitución Española no plantea, a primera vista, ninguna innovación en materia de principios generales. Ya que ésta ni siquiera los menciona, podría pensarse que no se produce cambio alguno en su concepto. Mas lo cierto es que el nuevo texto constitucional sí presenta efectos importantes en el ámbito de las fuentes del derecho. Plantea además otros interrogantes: ¿cuál es el lugar de los principios generales en los derechos forales o especiales? Y ¿qué ha sido de los principios de derecho natural?

1. Sistema de fuentes y Constitución.

A diferencia de las antiguas leyes fundamentales de molde decimonónico que rigieron en nuestra patria,³⁵ la Constitución de 1978 tiene valor normativo propio,³⁶ se sitúa en la cumbre de la jerarquía normativa del ordenamiento, y pasa a definir el sistema de fuentes formales del derecho (GARCÍA DE ENTERRÍA, 1979, pp. 292-299). Con todo, sigue siendo el Código civil el que se ocupa de definir las fuentes del ordenamiento jurídico; la Constitución se refiere sólo a algunas de ellas (leyes orgánicas y ordinarias, reglamentos, tratados internacionales, etc.), sin regular el conjunto.

³⁵ Éstas, recuerda GARCÍA DE ENTERRÍA (p. 292), más allá de ensayar la organización esencial del Estado, carecieron de fuerza vinculante en tanto no se materializasen y completasen sus disposiciones en leyes de desarrollo. Por regla general, nuestras viejas Constituciones se limitaron a enunciar meros principios políticos programáticos, sin vigencia legal previa su «positivación» en las leyes antedichas.

³⁶ La Constitución se declara taxativamente vinculante para Estado y ciudadano (art. 9.º), suprimiendo las leyes anteriores contrarias a ella (disposición derogatoria 3) y sometiendo las leyes posteriores al respeto de sus contenidos so pena de expulsión del ordenamiento jurídico [arts. 161.1, letras

a) y b), y 164], especialmente en cuanto a derechos y libertades fundamentales se refiere (art. 53).

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El Título preliminar del Código civil subsiste. Recibe además amparo constitucional (art. 149.1.8.ª de la CE). Sigue desempeñando su antigua función—la tradicional de nuestro derecho civil—, la de actuar como derecho común: la Constitución se ubicará en la cima del ordenamiento, pero los primeros artículos del Código civil se sitúan en su núcleo. En este sentido, el Título preliminar tiene el carácter de derecho constitucional material (DE OTTO, p. 85): formalmente, se halla sometido y supeditado a la Constitución, continúa teniendo el carácter de ley ordinaria, y no tiene mayor virtud que otras normas legales; con todo, empero, es el ius commune de nuestra Nación, y el pórtico del ordenamiento jurídico español, en palabras de uno de nuestros antiguos maestros. La Constitución y el Título preliminar se complementan, y establecen juntamente una regulación bifronte de las fuentes en nuestro sistema: de rango constitucional, por una parte, y de rango legal, por otra (DE OTTO, ibíd.).

En cuanto respecta a los principios generales del derecho, éstos permanecen invariables, más allá de su sometimiento a la Constitución en atención a su supremacía. Su concepto y naturaleza son los mismos; sus contenidos no cambian más allá de los principios político- constitucionales, ahora distintos de los del régimen anterior y nuevamente definidos por la Constitución; y los demás principios (señaladamente los histórico-positivos) gozan de plena vigencia en tanto no se haya demostrado que son contrarios al texto constitucional—cosa que, naturalmente, sólo se podrá hacer caso por caso (cfr. DE OTTO, pp. 86-87).

1. Principios generales del derecho foral o especial.

Con anterioridad a la Constitución, ya habían comenzado a formularse Compilaciones del derecho civil foral o especial de España.³⁷ Sin embargo, es en la etapa constitucional cuando estas corrientes codificadoras adquieren verdadero protagonismo, consecuencia natural de la facultad de las Comunidades Autónomas para conservar y—sobre todo—desarrollar sus derechos civiles históricos, atribuida a aquéllas por la regla 8.ª del artículo 149.1 de la Constitución. El fenómeno jurídico foralista resulta relevante para nuestro estudio desde que los Códigos y las Compilaciones regionales deciden regular unas fuentes del derecho propio, e incluyen los principios entre ellas.

En nuestra Nación, existen seis derechos civiles forales o especiales con un sistema de fuentes propias: los de Aragón, Cataluña, Navarra, Galicia, el País Vasco y las Islas Baleares. Todos ellos, además, reconocen ciertos principios generales del derecho como fuente última: en el Código del derecho foral de Aragón, los «principios generales en los que tradicionalmente se inspira su ordenamiento jurídico» (art. 1.º 1); en el Código civil de Cataluña, los «principios generales del derecho propio» (art. 111-1.1), entendidos conforme a la tradición jurídica catalana (art. 111-2.1); en la Compilación del derecho civil foral de Navarra, los «principios generales del Derecho navarro» (leyes 2.ª 3 y 4.ª); en la Ley de derecho civil de Galicia, los «principios generales que integran e informan el ordenamiento jurídico gallego» (arts. 1.º 1 y 2.º 2); en la Ley de derecho civil vasco, los «principios inspiradores del Derecho civil vasco» (arts. 1.º 1 y 3.º 2);

³⁷ A saber, la ley 42/1959, de 30 de julio, sobre compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Álava; la ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña; la ley 5/1961, de 19 de abril, por la que se aprueba la Compilación del Derecho civil especial de las Islas Baleares; la ley 147/1963, de 2 de diciembre, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Galicia; la ley 15/1967, de 8 de abril, sobre compilación del Derecho civil de Aragón; y la ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra.

y en la Compilación del derecho civil de las Islas Baleares, los «principios generales de derecho civil propio» (art. 1.º).

Huelga decir que el concepto de principios generales es el mismo en nuestro derecho común que en los derechos forales o especiales, igual que el concepto de ley es el mismo. Las diferencias radican en sus contenidos. Sustantivamente, los principios generales verdaderamente propios serán siempre de raigambre histórica, es decir, histórico-positivos, a los que nos referiremos más tarde. Entre ellos no habrá principios propios de derecho natural, toda vez que éstos pertenecen en igual medida al derecho común y a los forales o especiales;³⁸ ni tampoco político-constitucionales, como quiera que hoy los únicos principios políticos en nuestro derecho son los de la Constitución, y que las fuentes particulares de las Comunidades Autónomas lo son sólo de su derecho civil—a diferencia de los principios generales del derecho común, que son fuente de todo nuestro ordenamiento. El estudio de los principios tradicionales propios corresponde, claro está, a los foralistas, con lo que nosotros aquí no abundaremos más en ellos.

1. Derecho natural y Constitución.
   1. Nivel estatal.

Llegamos al verdadero problema que se nos plantea en la etapa moderna, que es el del cariz de la Constitución frente a la cuestión del derecho natural. Aunque voces tan acreditadas como la de GARCÍA DE ENTERRÍA (1979, pp. 297-298) creyeron ver en la Constitución de 1978 un acogimiento triunfal del iusnaturalismo, otras personalidades—ciertamente autorizadas en esta materia—opinaron lo contrario. Gregorio PECES-BARBA (1987), ponente redactor de la Constitución y discípulo confesado de Elías DÍAZ y Norberto BOBBIO, sostuvo repetidamente que, si bien la nueva ley fundamental no seguía un modelo positivista, desde luego tampoco abrazaba una posición iusnaturalista (pp. 376-378). Por el contrario, la Constitución se vendría a ubicar en un «normativismo corregido» (p. 380)—excluyente de toda pretensión de apertura al derecho natural—, mediante la positivación una concepción de la moralidad muy concreta a través de la figura de los «valores superiores del ordenamiento» del artículo 1.º 1 (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político). Estos valores superiores desempeñarían funciones típicas de los principios generales más principales, como la informadora—positiva y negativa—y la interpretativa (pp. 379-380). El iusnaturalismo, que PECES-BARBA caracteriza como propio del régimen franquista, se nos presenta como una reliquia de otra época: un atavismo superado por el avance de la historia (p. 377, n. 12). Así, en palabras de GORDILLO CAÑAS (1988, pp. 484 y ss.), se operaría una subrogación o sustitución del derecho natural por la Constitución, colocándose ésta en el lugar de aquél y pasando a desempeñar su antigua función. Los principios de derecho natural, componente necesario merced a la demostración histórica de DE CASTRO, quedarían

³⁸ Veremos a continuación que la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra dijo, hasta 2019, que sus principios generales consistían en «los de Derecho natural o histórico» (ley 4.ª). No decimos que los derechos civiles forales o especiales no puedan contener principios de derecho natural, sino que los principios de derecho natural no son privativos de los derechos civiles forales o especiales: si son parte de nuestro ordenamiento, como hemos afirmado, forman parte del derecho común y de los forales o especiales en igual medida. Los principios generales del derecho civil foral o especial verdaderamente tales serán, precisamente, los de su tradición jurídica; es decir, los histórico-positivos.

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expulsados del ordenamiento jurídico, y el concepto más amplio de los principios generales, irremediablemente alterado.³⁹

Sin embargo, la tesis de PECES-BARBA, en los hechos, es insostenible hasta sus últimas consecuencias. Resulta innegable que la Constitución de 1978 es cuasipositivista, con lo que el derecho natural ya no parece ser parte del ordenamiento jurídico. Mas lo cierto es que, si bien ya no será parte formal del ordenamiento, continúa siendo parte material de él.⁴⁰ Muchos son los indicios que lo confirman, desde nuestra tradición jurídica hasta la primacía de la equidad en la interpretación y aplicación de las normas. Incluso DÍEZ-PICAZO, quien tanto distó del iusnaturalismo de su maestro DE CASTRO,⁴¹ juntamente con GULLÓN en su Sistema de derecho civil (2017, pp. 130-131), continúa incluyendo el derecho natural en la clasificación principal de los principios generales del derecho; y, en el mismo sentido, LACRUZ (2012, pp. 167-168). Estas cosas no cambian por sí solas, ni tampoco por virtud de leyes fundamentales perecederas. El derecho precede al Código civil, y el Código civil precede a la Constitución. Ésta no puede destruir la historia, ni alterar el orden inmanente en que todo nuestro derecho descansa más que en parte (los principios político-constitucionales), del mismo modo que la razón natural no se pudo alterar por la autoridad del Senado romano (GAYO, D. 7, 5, 2, § 1).

Así pues, la solución a esta cuestión se halla en la síntesis de las posiciones doctrinales antedichas, o en el término medio entre ellas: formalmente, el derecho natural no es parte de nuestro ordenamiento, del mismo modo que formalmente la jurisprudencia tampoco lo es; mas materialmente—de hecho—, sí. Lo único que ha sufrido mutación con la promulgación de la Constitución son los principios políticos, desechando los del régimen anterior e instaurando los del actual.

³⁹ Para una exposición más detallada del pensamiento de PECES-BARBA al respecto, vid. su obra de 1984, con el mismo título de la citada de 1987: Los valores superiores. La recogemos debidamente en la nota bibliográfica de este trabajo.

⁴⁰ Lo mismo se ha de sostener forzosamente respecto de la jurisprudencia. Ésta es fuente del derecho materialmente—de facto—, por mucho que siguiendo las líneas generales del ordenamiento no lo sea formalmente. Da igual lo que hoy diga el art. 1.º del Cc. No es óbice que el Tribunal Supremo no se halle vinculado por sus propias decisiones—algo por lo demás análogo a cómo el legislador puede reformar y derogar sus propias leyes. Desde que admitimos un sistema de ius aequum; sancionamos la discrecionalidad del juez; le proporcionamos el elenco clásico de los cánones de la interpretación; y preceptuamos que juzgue con arreglo a la equidad (art. 3.º del Cc.)—si no para alcanzar la solución, ciertamente para configurarla, deformando la ley general a fin de adaptarla a las circunstancias del caso concreto—, toda interpretación resulta en un acto creativo (lo cual no significa que esta creación no tenga límites). Quien afirme lo contrario se engaña a sí mismo, y la importancia de la doctrina legal de nuestra Casación es prueba suficiente de ello, por no decir nada de la jurisprudencia menor. Y es que hasta PECES- BARBA lo reconoce, hablando reiteradamente de «normas jurisprudenciales» y aun de la «positivación a través de la jurisprudencia». Por este mismo argumento, se ha de conceder el continuado formar-parte material del derecho natural junto a los demás principios generales, aunque la doctrina se empeñe en llamarlo por otros nombres. [Vid., respecto de la jurisprudencia como fuente en relación con los principios generales, GARCÍA DE ENTERRÍA (1961; reed. 2016, pp. 21 y ss.).]

⁴¹ Estanislao CANTERO (2000), tras analizar la obra de DÍEZ-PICAZO, califica su pensamiento como adscrito a un positivismo histórico-sociológico. Que éste destacase el derecho natural entre los principios es tanto más relevante cuando se conoce su postura generalmente crítica hacia aquél. Vid. DÍEZ-PICAZO (2011, pp. 197 y ss., 209 y ss.): Experiencias jurídicas y teoría del derecho.

• 1. Nivel autonómico (foral o especial).

No obstante lo anterior, las tesis de PECES-BARBA y GORDILLO CAÑAS parecen verse reforzadas por la evolución de nuestros derechos forales. De los dos que remitían expresamente al derecho natural como fuente o límite, ambos han sido reformados para eliminar estas menciones o aun reemplazarlas con la de la Constitución. La antigua Compilación de Derecho civil de Aragón de 1967, al codificar el principio standum est chartae, ponía como límite a la voluntad de los otorgantes que ésta fuese «contraria al Derecho natural o a norma imperativa aplicable en Aragón» (art. 3.º); y la Compilación del Derecho civil foral de Navarra de 1973, todavía vigente, hasta el año 2019 decía que «[s]on principios generales los de Derecho natural o histórico que informan el total ordenamiento civil navarro y los que resultan de sus disposiciones» (ley 4.ª). En este punto, la Compilación aragonesa fue reformada por la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por Causa de Muerte, pasando desde entonces a decir que el límite a la voluntad de los otorgantes sería que ésta fuese «contraria a la Constitución o a las normas imperativas del Derecho aragonés» (el énfasis es nuestro), redacción que fue incorporada al artículo 3.º del vigente Código del Derecho Foral de Aragón de 2011; y la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, por su parte, por la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo, tal que la ley 4.ª de la Compilación pasase a decir que «[s]on principios generales los que informan el total ordenamiento civil navarro, entre ellos los de carácter histórico, y los que resultan de sus disposiciones» (el énfasis es nuestro).

En ambos casos, las Exposiciones de Motivos de las citadas leyes de reforma han evitado referirse directamente al problema—tal vez embarazoso—, optando por el contrario por alusiones oblicuas. En el caso de Aragón, por ejemplo, los redactores de la ley se limitaron a decir que reformaban el sistema de fuentes sólo «en lo necesario para expresar mejor el sistema ya existente como consecuencia de los cambios operados por la Constitución y el Estatuto de Autonomía»; que el art. 3.º del principio standum est chartae se modifica con el fin de «aclara[r] que no hay más normas imperativas o prohibitivas aplicables en el Derecho Civil de Aragón […] que las del Ordenamiento jurídico aragonés y las superiores al mismo, es decir, la Constitución»; y que, con la supresión de derecho natural—aunque, como hemos dicho, eviten siquiera nombrar el término que eliminan—, se logra «evita[r] así alguna duda interpretativa a la que acaso se prestaba el texto antes vigente, que fue redactado en el marco jurídico preconstitucional» (los énfasis son nuestros). Y en el caso de Navarra, la ley de reforma evita la cuestión por completo, llegando sólo a realizar invocaciones genéricas a la «apertura y acercamiento a la realidad social navarra» y al

«espíritu actualizador», con la insistencia de que el sistema de fuentes sigue siendo grosso modo

el mismo.

Con todo, no procede una aceptación pura y simple de las posiciones de PECES-BARBA y GORDILLO CAÑAS. La razón estriba en que estas reformas, tocantes sólo a dos de nuestros regímenes forales o especiales, no tienen impacto alguno en el sistema de fuentes general: el Código civil es derecho común en toda España, y sus fuentes lo son también en los derechos civiles forales o especiales, aunque lo sean supletoriamente. Si los principios generales comunes incluyen los de derecho natural, éste continúa estando vigente en las Comunidades Autónomas, por mucho que éstas se empeñen en eliminar toda mención a él de sus derechos propios. Los

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cambios en Aragón y Navarra, desafortunados y lamentables, no han hecho sino mutilar sus respectivas tradiciones jurídicas so pretexto de modernizarlas o aclarar dudas interpretativas inexistentes. La verdadera razón, a nuestro parecer, es otra: como resulta tan frecuente en esta materia, la obra de cada autor no es fiel reflejo del concepto de los principios generales, sino de las ideas preconcebidas y preferencias doctrinales de cada uno. Pocos son los que ponen por escrito los argumentos, pruebas y demostraciones que llevan a sus conclusiones, sin limitarse a declarar categóricamente qué son y no son los principios. Los principios terminan siendo espejo del autor, y no el autor y su obra espejo de los principios. Así ha sido también en Aragón y Navarra: quienes redactaron las reformas, cautivos de un normativismo condenado por todos pero superado por nadie, y presos de los prejuicios de una moda jurídica perecedera, cambiaron

«derecho natural» por «Constitución» o lo suprimieron. Y todo ello para terminar no cambiando nada, pues el concepto de los principios sigue siendo el mismo. Es innegable que la mentalidad jurídica de hoy supone un obstáculo para la verdadera inteligencia de los principios generales del derecho. Mas la verdad no se decide por mayorías, sino por hechos. Y nosotros los hemos dado.

[Por su extensión, este artículo continuará en el siguiente volumen de la ESADE LAW REVIEW, con el epígrafe «II. Naturaleza jurídica».]

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ANEXO DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA.

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Ley provisional de 15 de septiembre de 1870 sobre organización del Poder Judicial (Gaceta de Madrid núm. 258, de 15 de septiembre de 1870).

Ley de Bases de 11 de mayo de 1888, por la que se autoriza al Gobierno para publicar un Código civil, con arreglo a las condiciones y bases establecidas en la misma (Gaceta de Madrid núm. 143, de 22 de mayo de 1888).

Real Decreto de 6 de octubre de 1888 autorizando la publicación del Código civil (Gaceta de Madrid núm. 282, de 8 de octubre de 1888).

Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código civil (Gaceta de Madrid núm.

206, de 25 de julio de 1889).

Codex iuris canonici (1917) (Bulla Providentissima Mater, de 27 de mayo de 1917).

Real Decreto concediendo el Pase al Codex juris canonici promulgado por la Constitución Apostólica Providentissima Mater de S. S. BENEDICTO XV [Real Decreto de 19 de mayo de 1919] (Gaceta de Madrid núm. 140, de 20 de mayo de 1919).

CIVIL

Ley Fundamental de 17 de mayo de 1958 por la que se promulgan los principios del Movimiento Nacional (BOE núm. 119, de 19 de mayo de 1958).

Ley 42/1959, de 30 de julio, sobre compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Álava (BOE núm. 182, de 31 de julio de 1959).

Ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña (BOE núm. 175, de 22 de julio de 1960).

Ley 5/1961, de 19 de abril, por la que se aprueba la Compilación del Derecho civil especial de las Islas Baleares (BOE núm. 95, de 21 de abril de 1961).

Ley 147/1963, de 2 de diciembre, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Galicia (BOE núm. 291, de 5 de diciembre de 1963).

Ley 15/1967, de 8 de abril, sobre compilación del Derecho civil de Aragón (BOE núm. 86, de 11 de abril de 1967).

Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra (BOE núm. 57, de 7 de marzo de 1973).

Ley 3/1973, de 17 de marzo, de Bases para la modificación del Título preliminar del Código civil (BOE núm. 69, de 21 de marzo de 1973).

Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil (BOE núm. 163, de 9 de julio de 1974).

Constitución española (BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1978).

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE núm. 157, de 2 de julio de 1985).

Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la compilación del derecho civil de las Islas Baleares (BOIB núm. 120, de 2 de octubre de 1990).

Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por Causa de Muerte (BOE núm. 72, de 25 de marzo de 1999).

Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña (BOE núm. 32, de 6 de febrero de 2002).

Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia (BOE núm. 191, de 11 de agosto de 2006).

Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el texto refundido de las Leyes civiles aragonesas (BOE núm. 67, de 29 de marzo de 2011).

Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco (BOE núm. 176, de 24 de julio de 2015). Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho

Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo (BOE núm. 137, de 8 de junio de 2019).