ANÁLISIS E IMPLICACIONES DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LAS NUEVAS LEY CREA Y CRECE Y LEY DE STARTUPS

Mikel Recalde Tarrón (3º GBD)

Introducción

La promulgación, en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (“Plan de recuperación”) de dos nuevas leyes, (i) la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas (en adelante, la “Ley Crea y Crece”) y (ii) la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes (en adelante, la “Ley de Startups”), supone un reformulación profunda de algunas de las instituciones más relevantes del derecho societario y la alteración, como consecuencia, del día a día de las relaciones societarias. En el presente artículo, analizaremos en detalle algunos de los aspectos mercantiles del nuevo régimen jurídico que de su combinación y contraste nace para el Derecho. Las soluciones van a ser analizadas mediante un detalle de las modificaciones introducidas por cada una de las normas, utilizando lo obtenido para analizar las implicaciones resultantes de su comparación y combinación, del que se espera obtener una imagen del nuevo régimen jurídico de creación de empresas.

Consideraciones previas

Las políticas legislativas en materia de Derecho Societario vienen respondiendo, desde hace algún tiempo, a un ánimo claramente expansionista, en términos económicos. Tras la grave afectación de la economía española como consecuencia de la pandemia y la implementación de medidas económicas paliativas a nivel tanto nacional como europeo, los vientos de la política económica han vuelto a soplar en la dirección de la recuperación y el crecimiento, y el legislador español ha optado por tomar medidas de apoyo a la recuperación económica, con el objetivo de mejorar la demografía empresarial y el clima de los negocios, apoyándose en la voluntad política que en este sentido ha surgido en el seno de la Unión Europea. Se pretende aprovechar el momentum generado para poner la economía española al día solucionando los problemas estructurales de que adolece, con la esperanza de convertirla en uno de los motores económicos de la Unión de cara a un futuro incierto pero no poco propicio.

En este contexto, uno de los objetivos del Plan de Recuperación es el establecimiento de un marco jurídico adecuado que impulse la creación de empresas y fomente su crecimiento a través de la mejora regulatoria, la eliminación de obstáculos a las actividades económicas, la reducción de la morosidad comercial y el apoyo financiero al crecimiento empresarial.

El legislador es muy consciente de que la economía en España depende principalmente de las pequeñas y medianas empresas, que conforman la mayor parte de su tejido empresarial (hasta un 99%1) y que son las mayores generadoras de empleo y de valor añadido bruto. Es muy consciente también de los problemas que esto supone a nivel de resiliencia de la economía en general ante las crisis: la existencia de más pequeñas empresas implica más posibilidad de cierre ante reveses económicos, lo que conduce a más desempleo, menor productividad y mayor dificultad de recuperación. Es por ello que se ha puesto el foco en la creación de una legislación que aumente la resistencia de estas empresas ante los posibles periodos de recesión, que favorezca su creación y que acompañe su crecimiento, para acabar con la elevadísima tasa de mortalidad de los proyectos (la mayoría de pymes no duran más de cinco años) y fortalecer la estructura económica general. Se pretende, asimismo, que la nueva legislación no sirva únicamente a este propósito, sino que los nuevos proyectos que se creen en este marco se dirijan a actividades de alto valor añadido e innovación y sean atractivos para los talentos jóvenes, con el objetivo de combatir la terciarización desequilibrada que sufre el país (la fragilidad se hizo patente al paralizarse las actividades relacionadas con el turismo durante la pandemia) y aumentar la productividad de la economía.

Ley de Startups

La Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, a la que nosotros nos referiremos como Ley de Startups, es el resultado de un esfuerzo legislativo destinado a la implementación de un marco jurídico específico para las empresas emergentes, formato de negocio que va claramente en aumento en España y que es especialmente atractivo por las características de gran valor añadido que presenta. En su Preámbulo, el legislador reconoce el carácter atípico de estas empresas, que “presentan características específicas que hacen difícil su encaje en el marco normativo tradicional”, y aduce como principales causas de esta diferencia el alto riesgo de la actividad económica a la que se dedican (al ser esta de carácter innovador), la incertidumbre sobre el éxito del modelo de negocio propuesto y el potencial de crecimiento a través de economías de escala.

Las startups se caracterizan por el riesgo elevado en el momento inicial de desarrollo de la idea de negocio y la voluntad de crecimiento muy acelerado en caso de

1 Fuente: MARCO ESTRATÉGICO EN POLÍTICA DE PYME 2030, publicado por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo en abril de 2019.

éxito, para aprovechar al máximo la ventaja competitiva que el carácter innovador da a la empresa antes de que el modelo de negocio sea imitado por otros. Por esta razón, son especialmente importantes las medidas relativas al acceso a la financiación adecuada (sobre todo teniendo en cuenta que, en el caso de este tipo de empresas, se prevé un periodo inicial de pérdidas o, como mínimo de falta de retorno en la inversión), la protección de los secretos empresariales, así como la captación y retención de talento.

Todas estas cuestiones han llevado a la creación de una norma que modifica el ordenamiento jurídico en materia civil, mercantil, fiscal, administrativa y laboral. Dadas las pretensiones del presente artículo, solo se comentarán en profundidad las relativas al derecho mercantil.

  1. Acreditación como empresa emergente o startup

La ley crea una nueva consideración de “empresa emergente” o “startup”, a la que se confiere un régimen jurídico beneficioso y que deberá ser expedida por la Empresa Nacional de Innovación (ENISA) y constar inscrita en el Registro Mercantil para desplegar sus efectos.

En el Título Preliminar se definen el aspecto objetivo y subjetivo de la ley, creando la consideración ya mencionada y estableciendo una serie de requisitos para acceder a ella. Las características que el legislador considera imprescindibles para poder obtener la certificación de empresa emergente son los siguientes: ser de nueva creación o, en su lugar, no haber transcurrido más de cinco2 años desde su constitución e inscripción en el Registro Mercantil o de Cooperativas; no ser fruto de una operación de modificación estructural de una empresa o empresas sin dicha consideración; no haber distribuido dividendos; no cotizar en un mercado regulado; tener el domicilio social o establecimiento permanente en España; mantener al 60% de la plantilla con contrato laboral en España y desarrollar un proyecto de emprendimiento innovador que constituya un modelo de negocio escalable.

El carácter innovador y escalable del modelo de negocio es lo que certifica la consideración de startup siempre que se cumplan el resto de requisitos, y depende de la decisión de ENISA, la Empresa Nacional de Innovación, quien debe valorar si se da o no en función de los criterios establecidos por Orden Ministerial conjunta entre el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y el Ministerio de Ciencia e Innovación, y que “podrán estar basados en referencias nacionales e internacionales ampliamente aceptadas para reconocer el carácter de emprendimiento innovador y escalable de una empresa”, pero que deberán basarse como mínimo en lo establecido en el artículo 4 de la ley (que recuerda bastante a

2 Son siete años para empresas de biotecnología, energía, industria o aquellas que hayan desarrollado una tecnología propia diseñada íntegramente en España.

criterios establecidos en las normas de propiedad industrial e intelectual). Una vez obtenida la certificación y cumplidos el resto de los requisitos, la condición de empresa emergente debe inscribirse en el Registro Mercantil o el de Cooperativas para poder acogerse a los beneficios del régimen jurídico creado por la ley.

Por el momento (a la espera del correspondiente desarrollo reglamentario), los criterios establecidos por dicho organismo para la determinación del carácter innovador y escalable (entendiendo que estos pueden ir variando a lo largo del tiempo), quedan descritos en la página web de la ENISA3 e incluyen grado de innovación, grado atractivo del mercado, fase de vida de la empresa, modelo de negocio, competencia, equipo (referido a las personas que conforman la startup y a su experiencia profesional), dependencia de proveedores, suministradores y contratos de alquiler y, por último, clientes.

De la breve descripción que en el mismo sitio se ofrece, se infiere una cierta falta de concreción tanto en los criterios como en su método de evaluación (algunos son fácilmente cuantificables, mientras que otros deben quedar al arbitrio de una “opinión experta”), que parecen indicar la necesidad de un análisis casuístico y profundo de cada una de las solicitudes, lo que podría ralentizar significativamente la obtención de la certificación y, a su vez, reducir la eficacia del nuevo régimen jurídico, al impedir que las empresas gocen de las medidas previstas para los momentos iniciales de su actividad, ya que no es realista pensar que los emprendedores van a esperar a la certificación sin empezar a desarrollar la actividad económica, sino que van a desarrollarla por el cauce general para luego dar el salto al obtener la certificación. A este respecto son especialmente relevantes los dos primeros criterios (“grado de innovación” y “grado atractivo del mercado”), que acuden a subcriterios como “la obtención de financiación pública en los últimos tres años” o a la “generación de tracción”, que desdibujan el carácter esencial de la actividad de las startups y lo sustituyen por parámetros cuantificables pero poco certeros, que en muchos casos presuponen un comportamiento por parte de los creadores del modelo de negocio que no se da y, lo que es peor, una eficacia de la Administración en materia de concesión de subvenciones que es, en el mejor de los casos, optimista.

Imagínese el supuesto de que, atendiendo a estos criterios y a su descripción, se estableciese como requisito esencial el haber obtenido la mencionada financiación. Quedarían en este caso fuera muchas iniciativas valiosas, a las que se forzaría a pasar por un primer trámite (ampliando los plazos y reduciendo aún más la eficacia del nuevo régimen jurídico) para poder acreditar su valor innovador y escalable y acceder a la acreditación de la condición de startup. Del mismo modo que sucede en este ejemplo, la indefinición en la explicación de los criterios generará situaciones que solamente podrán

3 https://www.enisa.es/es/info/caracter-de-emprendimiento-innovador-y-escalable.

ser resueltas por el órgano encargado de su evaluación, lo que reduce la seguridad jurídica en torno a esta figura y, por ende, su atractivo.

  1. Agilización de trámites

La ley incluye una serie de modificaciones en materia de derecho societario.

La primera de ellas, anunciada en el preámbulo, consiste en la posibilidad de constituir una empresa en un único trámite y concluye con el otorgamiento de un NIF, dejando todos los trámites relativos a la constitución de la sociedad como tal (redacción de estatutos, escritura de constitución) para un momento posterior. Sin embargo, un análisis de la ley no permite identificar en qué artículo se halla esta disposición, por lo que habrá que estar a lo que la Administración o el Legislador puedan regular al respecto en los próximos tiempos. No obstante, la ley sí que prevé disposiciones que acortan los plazos de constitución de las sociedades (el plazo del registrador para inscribir la constitución de la sociedad en el RM puede llegar a ser de seis horas) y reducción de aranceles de notaría y registrales, lo que facilita considerablemente esta tarea.

  1. Autocartera

Cuando la empresa se haya constituido como sociedad limitada, se crea la posibilidad de dejar de aplicar lo establecido en el artículo 140 LSC y de adquirir acciones propias y mantenerlas como autocartera por un periodo largo de tiempo siempre que vayan destinadas, de manera exclusiva, a un plan de retribución que deberá incluirse en los estatutos y ser aprobado por la junta general dentro de los cinco años anteriores y siempre que la cantidad no supere el 20% del capital social. El objetivo perseguido al incluir esta previsión en la nueva ley es el de promover la atracción y retención del talento y la alineación de los objetivos de las personas que desarrollan el modelo de negocio con los dueños de la iniciativa. Si bien estas prácticas ya eran comunes, la ley introduce una nueva forma de articularlas. Hasta ahora, los mecanismos más utilizados habían sido los planes de stock options y los planes de phantom shares.

Los primeros consisten en el establecimiento de una retribución variable (en función del rendimiento del beneficiario o del alcanzamiento por parte de la empresa de unos resultados prestablecidos) que se lleva a cabo mediante la entrega de derechos de opción sobre participaciones en el capital social de la compañía a un precio que, se presume, será inferior al de mercado al haber alcanzado dichos objetivos. La presente regulación resulta más interesante que este mecanismo, principalmente porque no exige el pago previo del precio de las participaciones establecido en el derecho de opción, al contemplar la cesión de dichas acciones como parte de la retribución.

En segundo lugar y de manera considerablemente más extendida entre las startups, la herramienta de las phantom shares consiste en establecer un sistema de retribución variable consistente, en lugar de en derechos de opción sobre participaciones en la

sociedad, en derechos económicos igualmente ligados a la obtención de resultados predeterminados, pero que no se lleva a cabo mediante la adquisición por parte del beneficiario de parte de la propiedad de la empresa, sino referenciando el valor de dicho derecho económico al valor de las participaciones y, en muchos casos, también de los dividendos repartidos (de ahí el nombre). Esto presenta varias ventajas, ya que se evita la necesidad de desembolso previo para la obtención de la remuneración y la necesidad de que la sociedad adquiera sus propias acciones para llevar a cabo la remuneración, así como la dilución en los derechos políticos de los socios que aprueban esta forma de remuneración. Sin embargo, esta herramienta es especialmente frágil por la liquidez que requiere para su efectiva ejecución, lo que a menudo lleva a que las condiciones para que se dé la retribución variable a los beneficiarios estén relacionadas con el suceso de un evento que aumente considerablemente la liquidez de la sociedad.

En comparación con este segundo instrumento, la nueva regulación ofrece un mecanismo regulado, acompañado de toda una serie de formalidades y garantías, como por ejemplo el hecho de que deba ser aprobado por la junta, cuando los acuerdos de phantom shares en las sociedades de responsabilidad limitada pueden ser adoptados por el órgano de administración. La nueva norma propone la herramienta que mejor se ajusta a la situación de endeudamiento e incertidumbre que es habitual en las empresas emergentes al mantener las participaciones como forma de remuneración en vez de optar por derechos económicos, que bien afectan a la liquidez de la compañía en momentos críticos o bien retrasan excesivamente la remuneración (reduciendo la vis atractiva para el talento que se pretende retener). A su vez, sigue implicando la necesidad de adquirir acciones en autocartera (es precisamente lo que la ley pasa a permitir) y la consiguiente entrada a la propiedad de la sociedad por parte de los beneficiarios del plan de remuneración, lo que puede constituir una cuestión problemática de cara a su adopción, al ser posible que los inversores institucionales no quieran aceptar como condición a su inversión la pérdida de participación política y de los beneficios para llevar a cabo un plan de remuneración, pero consigue alinear los objetivos de los socios y los de los empleados en mucha mayor medida y que, por tanto, es mucho más susceptible de atraer y retener el talento.

Por último, es conveniente apuntar que, tal y como se puede observar y pese a las limitaciones, esta es una nueva vía de alterar el orden de mayorías en el contexto societario, y especialmente en el de empresas que recurren casi íntegramente a la financiación privada y en que las figuras del “business angel” y del crowdfunding son esenciales, por lo que a los fundadores (que son quienes trabajan para el desarrollo del modelo de negocio y pueden, por ende, ser beneficiarios de un plan de remuneración) podrían estar muy interesados en utilizarla para ir aumentando su participación en la propiedad de la sociedad una vez obtenida la financiación deseada.

  1. Publicidad de los pactos parasociales

Muy relacionada con estas cuestiones está la tercera medida introducida, claramente novedosa, que habilita a los socios de las empresas calificadas como emergentes para inscribir los pactos que realicen entre sí y que tengan como objeto la sociedad o sus participaciones en el Registro Mercantil, de manera que adquieran eficacia erga omnes y sean oponibles ante terceros de buena fe. De esta manera, se blinda en mayor medida los intereses de los socios y las condiciones establecidas entre ellos en el momento de fundación o de financiación del proyecto y se brindan seguridad y garantías a una relación entre socios que está marcada por un alto coste inicial y un riesgo pronunciado. Son igualmente inscribibles, según la norma, las cláusulas estatutarias que obliguen, como prestación accesoria, a suscribir los pactos realizados entre los socios preexistentes para entrar a participar de la sociedad en las mismas condiciones (cuestión que ya había sido resuelta en este sentido por la Resolución de 26 de junio de 2018 de la DGSJFP). Así, la publicación no sirve únicamente al propósito de garantizar el cumplimiento de terceros, sino de informar a posibles socios potenciales de la forma en que se articula la participación en la empresa y en el proyecto, lo que puede resultar muy beneficioso en empresas como las startups, que suelen recurrir a diversas rondas de financiación a medida que el modelo de negocio va creciendo y debe ser escalado.

Hasta ahora, la jurisprudencia había reiterado en diversas ocasiones4 la inoponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad, quedando su eficacia limitada a la propia de las obligaciones contractuales (esto es, inter partes). La nueva regulación no implicará, necesariamente (y a falta de un pronunciamiento jurisprudencial al respecto), que se equipare un pacto parasocial que goce de publicidad registral con el contenido de los pactos estatutarios propios de la sociedad (que sí le son oponibles). No obstante, la doctrina ha establecido un criterio complementario cuando se trata de pactos parasociales omnilaterales (cuando han sido suscrito por el 100% de los socios), para el que prevé que la impugnación de los acuerdos sociales tomados en cumplimiento de un pacto parasocial aceptado por todos es contraria a la buena fe contractual y a la doctrina de los actos propios, por lo que no debe prosperar. Así, la posibilidad de incluir como cláusula estatutaria la obligación de suscribir los pactos parasociales preexistentes fuerza la omnilateralidad de los pactos parasociales y la aplicabilidad de esta doctrina jurisprudencial. A su vez, no es difícil imaginar que la publicidad registral genere por sí misma nuevas obligaciones en materia de buena fe, al respecto de lo cual debemos esperar nuevas soluciones jurisprudenciales.

Todas estas cuestiones muestran la mayor protección que la nueva regulación ofrece a los pactos parasociales (y, por tanto, a los socios que los suscribieron) ante la entrada de nuevos socios a la sociedad (lo que resulta común en statrups que llevan a cabo rondas

4 La que mejor recoge todo este sentido jurisprudencial es la STS 300/2022, de 7 de abril.

de inversión para hacer crecer el negocio). Sin llegar a permitir la oponibilidad de estos pactos ante la sociedad (lo que no tendría sentido dada su naturaleza), se expande su eficacia y su protección, posibilitando la aparición de situaciones de facto hasta ahora inusuales en la vida de las sociedades y en la toma de decisiones en su seno, lo que implica una alteración importante de las relaciones societarias en su conjunto.

  1. No aplicación de las causas legales de disolución de la sociedad.

La última medida que introduce en términos de derecho mercantil la Ley de Startups se refiere a las causas legales de disolución de la sociedad. Como se ha comentado, es frecuente que las empresas que cumplen los requisitos para recibir la consideración de empresas emergentes sufran periodos iniciales en los que, debido a la necesidad de llevar a cabo mucha investigación, el hecho de entrar a un mercado poco desarrollado y las cuestiones propias de emprender un negocio desde cero, los resultados sean negativos. Esto podría llevar a la sociedad a una situación de acumulación de pérdidas en la que el patrimonio neto se situase por debajo de la mitad del capital social, lo que supondría la concurrencia de uno de los supuestos establecidos en la LSC como causa legal de disolución de la misma. Para evitar esto y con la expectativa de que el tiempo que gana la empresa al no tomar las medidas previstas legalmente para evitar la causa de disolución sea suficiente para que el modelo de negocio remonte y genere beneficios, la ley prevé una excepción a dicha causa legal de disolución cuando ésta se produzca en los tres primeros años desde la constitución de la sociedad startup y siempre que no se den las causas previstas legalmente para que exista la obligación de declarar la empresa en concurso. Esta medida es claramente contraria a las garantías que ofrece lo establecido por la LSC, en tanto que dicha causa legal de disolución está prevista para evitar que las sociedades lleguen a situaciones tan adversas que, cuando no se pueda prolongar en el tiempo su vida, no sean capaces, a través de la disolución, de dar cumplimiento a todas sus obligaciones (lo que la haría incurrir en concurso). Pese a que se prevé que dicha obligación no queda exceptuada en caso de que se dé el presupuesto para el concurso de la sociedad, la realidad es que la acumulación de pérdidas puede no generar insolvencia, como sucedería en caso de que la sociedad tuviese pocos créditos o los tuviese a largo plazo5 (siempre que sea capaz, a su vez, de mantener unos flujos de caja positivos para hacer frente a los pagos cotidianos). En estos casos, el efecto que tiene esta nueva medida es el de aumentar el riesgo para los grupos de interés de la empresa, en tanto que da la posibilidad a los administradores de llevar al límite las posibilidades de éxito del proyecto, lo que implica mayor posibilidad de que triunfe la empresa, pero menor retorno (si no ninguno) en caso de fracaso.

5 En estos casos, los créditos que suelen generar más problemas a las startups en los momentos iniciales suelen ser los salariales y los créditos públicos (Seguridad Social, impuestos…), en tanto que la mayor parte de la financiación se obtiene mediante inversión privada.

  1. Duración de la vigencia del régimen jurídico especial.

Por último, la ley prevé que la vigencia de este régimen jurídico beneficioso sea temporal, y establece una serie de supuestos que dan lugar a la pérdida o a la incapacidad para acogerse a la consideración de empresa emergente: en primer lugar, cuando se den los plazos establecidos en los requisitos para acceder a la consideración, esto es, cinco años desde la constitución de la sociedad como norma general y siete para casos especiales. Lo que se pretende es que este régimen tenga carácter transitorio en la vida de la empresa, y que sea una herramienta para el emprendimiento y el aumento de la viabilidad de nuevos proyectos innovadores y de riesgo elevado, pero no se pretende constituir la empresa emergente como una figura nueva en derecho societario, ya que perdería, a todas luces, su carácter “emergente” con el paso del tiempo. Las otras causas de cese en la aplicación de este régimen tienen que ver con supuestos de disolución de la sociedad, adquisición por otra sociedad que no pueda ser considerada empresa emergente, que el crecimiento sea suficiente (la ley prevé que una empresa cuya facturación supere los 10 millones de euros de forma anual ya se ha beneficiado de forma suficiente de los beneficios de dicho régimen), que se infrinjan normas relativas al cuidado del medio ambiente o que una parte de los socios estén condenados por sentencia firme por una serie de delitos establecidos en los requisitos para los inversores.

Ley Crea y Crece

Anterior en tiempo, la Ley de creación y crecimiento de empresas persigue facilitar la creación de empresas y generar un ambiente de negocios favorable a su perduración. Tal y como se reconoce en el preámbulo de la ley, el crecimiento de las empresas no es algo que esté al alcance del legislador en un Estado como España, ya que debe ser el resultado de la interacción de la empresa con el mercado y dependerá de factores que no pueden ser regulados. Sin embargo, la ley identifica una serie de causas principales a la mortalidad de los proyectos (principalmente, la morosidad y las dificultades en el acceso a la financiación en los momentos iniciales) y se centra en darles solución. Así, los objetivos principales de la regulación que contiene son cuatro: facilitar la creación de empresas, eliminar obstáculos a las actividades empresariales, reducir la morosidad y facilitar el acceso a la financiación. Por su naturaleza y la de este artículo, dejaremos de lado el segundo objetivo, respecto del cual nos limitaremos a anunciar que se ha aumentado el número de actividades que no requieren licencia. El legislador entiende que las pymes, y sobre todo las microempresas (la mayoría son autónomos sin asalariados), son especialmente débiles en estos tres momentos de su vida, por lo que pretende generar estructuras que permitan llevar a cabo la creación de una empresa de manera fácil a nivel tanto económico como administrativo, facilitar el acceso a la inversión privada que evite la incursión en deuda y reduzca la posibilidad de insolvencia en caso de impagos de

terceros, así como evitar que dichos incumplimientos se produzcan, por la grave afectación que provocan en la contabilidad de las empresas de menor tamaño. El capítulo I de la Ley Crea y Crece aborda el objeto de la misma, estableciendo claramente la intención de “mejorar el clima de negocios impulsando la creación y el crecimiento empresarial a través de la adopción de medidas para agilizar la creación de empresas; la mejora de la regulación y la eliminación de obstáculos al desarrollo de actividades económicas; la reducción de la morosidad comercial y la mejora del acceso a financiación”.

  1. Posibilidad de establecer un capital social de un (1) euro.

Desde la perspectiva societaria, el aspecto que consideramos más relevante y en que queremos centrar el análisis es la modificación del capital social mínimo al constituir una sociedad limitada. Así pues, se establece un capital social mínimo de un euro (hasta ahora el mínimo era de tres mil euros), siempre que se cumpla con las condiciones establecidas (explicadas a continuación).

Esta es la modificación más sustancial entre las introducidas por la ley, teniendo en cuenta el papel fundamental del capital social en el derecho societario nacional y europeo. Resulta especialmente relevante porque se aproxima, desde una perspectiva de derecho comparado, a posturas más propias del derecho holandés o del de Irlanda6, en que la función de garantía del capital social no es tan pronunciada, si bien existen países vecinos con tradición romanista que también han optado por desplazarse en esta dirección.

Las implicaciones que esta medida genera van desde la mayor facilidad económica para la creación de una sociedad de responsabilidad limitada hasta cuestiones más técnicas como la posibilidad de hallarse en situación de obligación legal de disolver la sociedad por pérdidas de forma casi inmediata. Esto se debe a que el artículo 363 de la LSC prevé como causa legal de disolución de la sociedad la reducción del patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, lo que se produce en un número mucho mayor de casos si este es de un euro7. Es por ello que la ley prevé la obligación de destinar el veinte por ciento del beneficio a reserva legal hasta que esta, sumada al capital social, alcance la cuantía de tres mil euros. A esto se añade la obligación de los socios de, en caso de que se disuelva la sociedad y el capital social no alcance dicha cifra, responder solidariamente de las deudas de la empresa hasta alcanzarla (lo que restituiría el carácter garantista del capital social). Se puede apreciar, por tanto, que la separación de la nueva legislación con la función de garantía del capital social no es tanta como se podría imaginar en un primer momento.

6 Tal y como se reconoce en el preámbulo de la Ley.

7 Ley de Startups, al rescate de la Ley «Crea y Crece». Fernández-Rico M., Jiménez-Poyato J. Actualidad Jurídica Aranzadi núm.. 993/2023 parte Comentario.

Asimismo, se ha aprovechado la oportunidad para eliminar figuras como la sociedad en constitución sucesiva (que también preveía momentos en que el capital social fuese inferior al mínimo legal anterior) y de la sociedad limitada nueva empresa, que han sido utilizadas en muy pequeña medida, demostrando la ineficacia de los métodos para ellas propuestos y su ajenidad para con el tráfico jurídico ordinario.

  1. Agilización de los trámites de constitución.

La Ley Crea y Crece introduce medidas para agilizar los trámites de constitución de sociedades mediante la creación de obligaciones a los terceros que participan de estos procesos, esencialmente a los notarios: se les impone un deber de información respecto de la posibilidad de asistir a un Punto de Atención al Emprendedor (PAE) y al Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE) para disponer de ventajas como menores costes y plazos de constitución, prestación de servicios de información y asesoramiento, cumplimentación automática de obligaciones tributarias y de Seguridad Social, entre otros. Se les impone también la obligación de estar disponibles mediante la Agenda Electrónica Notarial y la imposibilidad de rechazar la constitución de una sociedad mediante el sistema de Documento Único Electrónico (DUE) que venga instada por la CIRCE. De este modo, se reducen los costes y los plazos para la constitución de sociedades. Ala reducción de los costes notariales y registrales, se suma la posibilidad de utilización de documentos legales estandarizados para elementos esenciales de la sociedad como la escritura pública de constitución o los estatutos, cuya regulación en la LSC se modifica para permitir una creación e implementación más rápida y fácil. Para todo ello, la ley modifica, con su artículo 5, la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, regulando las nuevas funciones de los PAE, y las posibilidades de uso de los documentos estandarizados de escritura pública y de los estatutos tipo.

  1. Lucha contra la morosidad.

Para evitar que las grandes empresas se financien mediante el impago de las facturas a favor de las de menor tamaño (lo que limita de manera muy importante sus posibilidades de crecimiento y expansión y, en muchos casos, de supervivencia), la nueva regulación pone el énfasis en la eliminación de la morosidad como solución a los posibles problemas de liquidez y solvencia de las pymes. La acción legislativa se orienta, sobre todo, al fortalecimiento de una herramienta ya existente, la factura electrónica, como instrumento principal para reducir los costes de transacción y mejorar el acceso a la información sobre plazos de pago, para lo que se impulsa la implementación generalizada de este medio mediante la emisión de una subvención y de un servicio de diagnóstico previo de la situación y las necesidades de las empresas a nivel digital y se amplía la obligación de utilizar este utensilio para expedir y remitir facturas, por la que quedan obligados “todos

los empresarios y profesionales […] en sus relaciones comerciales”8. Asimismo, se establece el deber de incluir el periodo medio de pago a proveedores en la memoria de las cuentas anuales de las sociedades mercantiles, se protege más a los proveedores en las relaciones en que el cliente mantiene una relación de contrato público con la Administración y se configura la ausencia de morosidad como criterio necesario para el acceso a subvenciones

  1. Financiación.

Los capítulos V y VI van dirigidos a renovar la regulación de dos métodos de financiación especialmente interesantes para empresas pequeñas en el momento de su constitución: el crowdfunding9 y el capital riesgo. Ambas figuras han sido objeto de regulación europea10 y lo que se pretende con esta modificación de su régimen jurídico es actualizar el ordenamiento jurídico español en estas materias.

El crowdfunding es una forma de financiación de cualquier clase de proyecto que consiste en la aportación, por parte de varios individuos, de pequeñas cantidades, habitualmente de manera online y a través de plataformas específicas para ello. Ante el aumento del uso de este tipo de plataformas, la regulación europea y ahora la española han optado por crear un nuevo régimen jurídico armonizado que permita que operen en todos los países de la UE en condiciones similares. La figura de la plataforma financiación participativa (plataforma de crowdfunding) sigue estando reconocida legalmente y requiere, para su actuación, de una autorización de la CNMV, el organismo encargado de su control.

Las figuras de la inversión colectiva y el capital riesgo no han sufrido una modificación tan radical de su estatuto jurídico a nivel europeo, y su nueva regulación, introducida en el capítulo VI de la Ley Crea y Crece, responde a la voluntad de impulsar su utilización y mejorar la facilidad de acceso a ellas. Se incluye la figura, recientemente regulada por la UE, del fondo de inversión a largo plazo, creado para “dar acceso a los inversores minoristas a la inversión en pequeñas y medianas empresas no cotizadas, permitiéndoles invertir en un tipo de activo (préstamos sindicados, deuda privada, participaciones y acciones y otros) solo disponible para inversores institucionales”11. Se crea también la figura del fondo de deuda, destinado a la compra de este tipo de activos emitidos por las empresas y cuya finalidad es aliviar el peso financiero en el marco de la

8 Nueva redacción del art. 2.1 bis de la Ley 56/2007, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información.

9 El término utilizado en la ley es este, aunque es habitual que se le llame “microfinanciación”.

10 En concreto, el Reglamento (UE) 2015/760 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2015, sobre los fondos de inversión a largo plazo europeos.

11 Extraído del Preámbulo de la ley comentada.

recuperación económica post-pandemia y, con ello, facilitar y propiciar su crecimiento. Junto con la nueva regulación de las plataformas de inversión colectiva, estas implementaciones facilitan el acceso de las pequeñas y medianas empresas a la financiación privada, lo que implica menor necesidad de recurrir a la financiación mediante deuda y, por tanto, menos problemas para soportar el coste financiero de sus relaciones comerciales y menos posibilidades de aparición de problemas de solvencia (que no de liquidez, para lo que sigue siendo esencial la reducción de la morosidad comercial).

Implicaciones

Una vez analizado el contenido de ambas leyes, se puede proceder a analizar el impacto que dichas modificaciones del ordenamiento jurídico puedan generar en la realidad jurídica del derecho mercantil y societario. Las dos normas son fruto de una misma línea de pensamiento en cuanto a política legislativa se refiere, y los objetivos que persiguen se complementan y solapan de manera armónica. Con todo, la segunda se constituye como una ley especial por razón de su esencia, lo que altera las relaciones que se establecen entre las normas: las modificaciones introducidas por la Ley Crea y Crece se aplican con carácter general a todas las sociedades y empresas, mientras que las medidas que implementa la Ley de Startups sólo se aplicarán en los casos particulares en los que se cumplan los requisitos establecidos y sólo desplazarán lo establecido por la Ley Crea y Crece cuando sean contrarias al contenido de esta ley. Esto implica la existencia de dos regímenes jurídicos nuevos, de cuya combinación puede resultar una mejor o peor consecución de los objetivos perseguidos.

Es cierto que ambas leyes buscan lo mismo: que la economía española devenga más atractiva para los creadores de empresas, que aumente el fenómeno del emprendimiento a nivel nacional y que se atraiga a la inversión extranjera, todo ello para lograr un ambiente de negocios y un tejido empresarial más fuerte que la propulsen en los próximos años a convertirse en uno de los motores de la Unión Europea. Es evidente que se trata de un proyecto muy ambicioso, especialmente si se considera desde una perspectiva histórica o estructural de la economía española. Es por ello, por el alto riesgo intrínseco a la persecución de estos objetivos, que las medidas que se implementan son también más arriesgadas.

  1. Aceleración del proceso de creación y financiación de los proyectos empresariales.

La modificación del régimen general de creación de empresas fomenta el acceso a la financiación de los proyectos, pero al mismo tiempo elimina de manera práctica la necesidad de contar con un capital social mínimo, esto es, con un mínimo de inversión

privada que financie dicho proyecto. La idea del legislador no es que existan proyectos únicamente financiados con deuda bancaria (esto en la práctica es imposible12), sino que los creadores de las empresas puedan dotar a su proyecto de personalidad jurídica en un momento anterior en el tiempo y que sea el propio proyecto el que atraiga la inversión mediante los cauces tradicionales (cuya regulación ya era de uso común) y los nuevos (a los que la ley proporciona un nuevo o renovado marco jurídico). Desde este punto de vista, el nuevo régimen de creación de empresas es, sobre el papel más eficaz que el anterior y más atractivo, por cuanto permite a los pensadores del modelo de negocio acceder a financiación de manera mucho más rápida y menos costosa a la vez que limitan su responsabilidad (en tanto que la parte de capital social aportado por ellos es menor) y, por tanto, reducen el riesgo de su actividad emprendedora significativamente. A su vez, las sociedades nacen más sanas en términos de solvencia, en tanto que se evita la incursión en deuda en el corto plazo, lo que las fortalece ante las condiciones adversas en las relaciones comerciales.

Complementariamente, el régimen especial creado por la Ley de Startups agudiza todavía más la nueva celeridad de los procedimientos propios de la constitución de sociedades y reduce los gastos relativos al trámite, a la vez que atrae tanto a inversores mediante un régimen fiscal beneficioso y facilidades para la obtención de la residencia fiscal española como a emprendedores mediante la posibilidad de blindar los pactos firmados a la creación de la sociedad independientemente de las condiciones puestas por los inversores en un momento posterior, y mejora las posibilidades de liquidez y solvencia de las empresas recién creadas en el corto plazo, al facilitar los planes de retribución por acciones mediante la adquisición de autocartera en mejores condiciones.

Todas estas medidas sirven al objetivo de facilitar el aumento de la creación de las empresas y su supervivencia, en tanto que se crea un marco jurídico que hace que nazcan más empresas y que nazcan en condiciones jurídicas más adecuadas, lo que se espera que propicie un mejor clima de negocios y un aumento en la productividad de la economía.

Sin embargo, estas medidas tienen su contrapartida, en parte debido a su propia naturaleza y en parte debido a la incapacidad para regular ciertos aspectos de la economía y de las relaciones mercantiles, o de la ineficacia del legislador al hacerlo.

  1. Afectación a la viabilidad de los proyectos y a las relaciones comerciales de la empresa.

Las modificaciones que resultan de la promulgación de las dos leyes objeto de análisis afectan seriamente a varias de las garantías establecidas hasta ahora por la legislación mercantil para el funcionamiento de la vida societaria. Esta afectación puede concretarse

12 No solamente por los posibles problemas de solvencia que se darían, sino porque se estaría esperando una actuación del sector bancario que nada tiene que ver con el negocio de prestar dinero y que, en general, resulta poco atractiva para las entidades financieras por su elevado riesgo.

en diversas manifestaciones: en primer lugar y como ya se ha comentado, el hecho de que se reduzca el capital social mínimo necesario para la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada pero se mantenga la causa de disolución en caso de que las pérdidas acumuladas puede llevar a muchas empresas a incurrir en esta circunstancia en los momentos iniciales, dificultando la posibilidad de mantener la estructura societaria del proyecto incipiente por imperativo legal. Esta previsión queda desplazada, como ya hemos visto, para el caso del régimen creado por la Ley de Startups, lo que resulta insuficiente dado su carácter especial y su aplicación limitada a los supuestos de concurrencia de los requisitos marcados. Ello implica la posibilidad de que, una vez obtenida la inversión privada necesaria y organizado todo un equipo de trabajo para empezar a desarrollar el modelo de negocio, la sociedad se vea obligada a resolver la causa de disolución o disolverse sin poder evitar la pérdida de valor que ello conlleva y perjudicando tanto a trabajadores como a inversores e ideólogos del plan de negocio. Además, el hecho de que se excluya esta obligación para el caso de las startups es beneficioso para aquellas cuyo proyecto es viable y que tienen opciones de triunfar y crecer escalándose, pero supone un aumento del riesgo tanto en las relaciones comerciales con la startup por parte de proveedores y clientes como para los inversores, que pueden llegar a ver su inversión reducida a la nada por la falta de responsabilidad de un administrador que no ha reaccionado a los malos resultados hasta que se ha dado el presupuesto para que se originase la obligación de declarar el concurso de la sociedad. Todas estas implicaciones pueden hacer aparecer una nueva rama de discusión y de desarrollo de la figura de la responsabilidad de los administradores, cuya evolución deberá seguirse a medida que se apliquen las nuevas leyes.

  1. Afectación a las relaciones societarias y a los juegos de mayorías en la sociedad.

En segundo lugar y de manera muy relacionada con lo dicho anteriormente, la introducción, en el régimen especial, de medidas que posibilitan el blindaje de los pactos entre los socios mediante su inscripción en el Registro Mercantil y la compra de acciones propias en autocartera para llevar a cabo planes de retribución modifica sustancialmente la realidad de las relaciones en el marco societario. Estas dos figuras, los pactos parasociales y las acciones en autocartera, disponían hasta ahora de regímenes destinados a la protección de los intereses de las minorías evitando los abusos que pudiesen provenir de los pactos adoptados por los socios mayoritarios. Este nuevo régimen desplaza el sistema participativo de las sociedades al permitir la vinculación de todos los socios a los pactos realizados por los que formasen parte de la sociedad con anterioridad a su entrada a la participación, y permite la adquisición de acciones en autocartera hasta cinco años después de la aprobación del plan de retribución, lo que en el contexto de una empresa emergente puede ser fácilmente utilizado para propósitos de modificación de mayorías o exclusión de socios que deberían articularse mediante otros cauces legales. De nuevo, estas cuestiones hacen aparecer en el horizonte una nube de litigiosidad en materia

societaria y sobre las cuestiones comentadas que deberá tenerse en cuenta en los próximos meses.

  1. Viabilidad

Por último, es importante considerar que entre los dos regímenes también se establece una clara comparativa y, en tanto que el régimen especial es más beneficioso, no es descabellado pensar que esto pueda afectar a las relaciones societarias. Esto se debe, principalmente, a que los requisitos para obtener la consideración de empresa emergente no están especialmente delimitados y a que el resto de los requisitos los puede cumplir toda sociedad de constitución reciente. Esto puede conducir, como ya se ha apuntado, a una pérdida de eficacia del régimen especial causada por la sensación de urgencia propia de cualquier idea de negocio incipiente y la falta de seguridad jurídica causada por la indefinición de los criterios de asignación de la acreditación de empresa emergente, que podrían llevar a los emprendedores a optar por el régimen general. De igual manera, es posible que la existencia de dicha acreditación se convierta en un requisito para los inversores institucionales en sus negociaciones con los fundadores de startups (o, simplemente, que se limiten a invertir en las que tengan la acreditación), lo que tendría sentido dado el régimen fiscal beneficioso para los inversores y podría llevar a una masificación del régimen que en teoría debe ser utilizado con carácter especial. Ello implicaría el aumento de las solicitudes a la ENISA y la consiguiente ralentización del trámite de otorgación de la consideración de empresa emergente, conduciendo a la ralentización general de los tiempos para la creación de empresas o proyectos, lo que sería contrario a los objetivos perseguidos por la ley. Esta conducta masiva por parte de los inversores, incentivada por el nuevo modelo, podría constituir un riesgo serio para la constitución de sociedades y la creación de empresas por los cauces previstos normalmente para ello y podría afectar tanto al clima de negocios (que se pretende mejorar con la promulgación de estas leyes) como a la seguridad jurídica de emprendedores e inversores.

  1. Efectividad (virtual) de las medidas implementadas

Más allá de todas estas consideraciones, es de especial importancia remarcar el hecho de que, pese a la eficacia de las medidas implementadas, las leyes promulgadas no son capaces de mejorar las posibilidades de éxito y crecimiento de las empresas más allá de la mejora de las condiciones relativas a liquidez y solvencia. Por mucho que crear una empresa y que hacerlo con una proporción de inversión privada y deuda equilibrada sea más fácil, las condiciones comerciales de la economía española no se pueden modificar de esta manera y, si una de las principales causas de muerte de las empresas jóvenes y pymes del país es el impago que conduce a problemas de liquidez y solvencia, con la nueva legislación lo va a seguir siendo. No se introducen mejoras en la situación comercial de las pymes como lo serían la mejora de la eficiencia en los procedimientos

monitorios u otros medios procesales o administrativos que facilitasen el cobro al llegar el plazo, y ello implica que sigue existiendo la posibilidad de que, las nuevas empresas (sean emergentes o no), recién creadas y financiadas con más facilidad que antes, con mayor velocidad y con un régimen más beneficioso (quizás) sean tan insostenibles como antes.

La diferencia que realmente causa la entrada en vigor de las dos leyes comentadas es que, a partir de este momento, en caso de fracaso empresarial, el inversor se va a topar con un ordenamiento jurídico que ha favorecido todos sus actos pero que ha debilitado las garantías que para estas situaciones existían hasta el momento. Es más fácil y rápido crear una empresa, acceder a la financiación adecuada o financiar un proyecto ideado por otros, pero todo ello es a cambio de que las herramientas que se utilizan en el derecho societario se vuelvan más agresivas. Como se ha dicho, la nueva legislación aumenta el riesgo porque persigue objetivos arriesgados. Al no poder mejorar sustancialmente las condiciones comerciales de las empresas, la mayor parte de este riesgo se traspasa, con la nueva legislación, a un inversor que cuenta con una garantía del capital social más débil (para él sí lo es), que puede verse forzado a adaptarse a lo preestablecido por pactos parasociales o cláusulas estatutarias registradas públicamente o puede verse afectado por operaciones de compra de acciones propias en cumplimiento de un plan de retribución.

Conclusiones

La entrada en vigor de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes crea un régimen especial destinado a fomentar la aparición de empresas dedicadas a actividades económicas de alto valor añadido mediante la creación de un régimen transitorio claramente beneficioso tanto para la empresa como para los inversores que modifica sustancialmente las relaciones entre socios y con la sociedad para adaptarse a las dinámicas propias del formato de empresa startup. A través de sus disposiciones, se modifican instituciones como la adquisición de participaciones en autocartera o los pactos parasociales en los términos ya comentados, que hacen prever cambios en el día a día de las relaciones societarias.

Por su parte, la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas supone también una modificación sustancial del ordenamiento jurídico en materia mercantil y societaria, por cuanto facilita la creación de sociedades y empresas y el acceso a la financiación privada, aun sin ser tan brillante a la hora de proponer soluciones a la mortalidad y reducido tamaño de las empresas españolas. Para ello, reforma profundamente instituciones esenciales del derecho societario como el capital social o la financiación.

Todo ello implica que la entrada en vigor de estas dos leyes moderniza el ordenamiento jurídico español y lo encamina claramente hacia un sistema promotor de la actividad económica, la innovación y el emprendimiento. Sin embargo, la reducción de plazos y la pretensión de facilitar la llevanza de los negocios afectan a instituciones propias del derecho mercantil hasta ahora destinadas a la protección de los intereses de los socios y del buen clima necesario para que la relación societaria (cuyo objetivo es la creación y el desarrollo de un proyecto de actividad económica que genere riqueza – económica o de otra clase- para los que en él participan) se lleve a cabo con seguridad jurídica.

El nuevo régimen creado por la combinación de la Ley Crea y Crece y la Ley de Startups es óptimo para que, con su aplicación, aumenten la aparición de empresas en España y el emprendimiento, que mejore el tejido empresarial e industrial y crezca la productividad de la economía al apostar por actividades de alto valor añadido. Sin embargo, para que esto suceda de la mejor forma posible, es necesario garantizar el correcto funcionamiento de las instituciones encargadas de proporcionar vigencia al nuevo régimen especial y reconciliar la profunda reforma de las instituciones societarias comentadas con las garantías y buenas prácticas que hasta ahora regían las relaciones societarias, a fin de evitar que un aumento de la litigiosidad por abusos en la aplicación de la nueva ley resulte contraproducente y obstaculice su desarrollo hacia los objetivos que persigue, que están bien definidos y que quedan al alcance con esta nueva legislación.

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Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 26 de junio de 2018.


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