ANÁLISIS DESCRIPTIVO E IMPLICACIONES DE LA NUEVA REFORMA DE LA LEY CONCURSAL EN ESPAÑA

 

 

Mikel Recalde Tarrón (3º GBD)

Introducción

El pasado 6 de septiembre se publicó en el BOE la aprobación por las Cámaras de la nueva Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (BOE núm. 127, de 07/05/2020), cuya promulgación se producía en cumplimiento de lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 201961. El objeto del presente artículo es descriptivo, en tanto que pretende explicar las modificaciones de mayor impacto que la entrada en vigor de la ley supone sobre la regulación previa de los procedimientos concursales, y es también analítico, al pretender esbozar las posibles problemáticas que el nuevo sistema pueda entrañar sus efectos, tanto positivos como adversos y las necesidades que va a generar tanto a los sujetos de estos procedimientos como a la administración de justicia.

La mencionada Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo persigue el objetivo de armonizar las legislaciones nacionales respecto de los procesos de tratamiento de la insolvencia de personas físicas y jurídicas, en pro del mejor funcionamiento del mercado interior y de las instituciones nacionales. En este sentido, la legislación europea viene precedida por la Recomendación de 12 de marzo de 201462 emitida por la Comisión Europea, en la que se advertían las disparidades entre las normativas de los Estados miembros y la falta de funcionalidad y eficiencia de algunos de los mecanismos preconcursales previstos por las mismas, sugiriendo la adopción de un nuevo enfoque en materia concursal que facilite la restructuración de las empresas con dificultades financieras y el acceso a los regímenes de segunda oportunidad.

Tal y como indica el preámbulo de la ley objeto del artículo, la modificación prevista por la Directiva pasa, muy en la línea de lo recomendado por la Comisión, por la

61 Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

62 RECOMENDACIÓN DE LA COMISIÓN (2014/135UE) de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial.

creación de nuevos marcos de restructuración previos al concurso, la modificación de normas respecto de la exoneración de deudas e inhabilitaciones y la adopción de medidas para agilizar y aumentar la eficiencia de los procesos concursales y preconcursales. Para ello, introduce un nuevo método de solución preconcursal, los denominados planes de restructuración, cuyo desarrollo legislativo analizaremos a nivel nacional y comparado. Asimismo, pretende la modificación del régimen de segunda oportunidad para convertir el beneficio de exoneración de las deudas en un derecho del deudor cuando se den determinadas circunstancias, que pasa a convertirse en la exoneración del pasivo insatisfecho. Como veremos a continuación, la trasposición que realiza el legislador español opta por la aplicación estricta de lo dispuesto en la directiva, dándose margen exclusivamente en aquellos aspectos facultativos o recomendados por las instituciones europeas, a la vez que pretende la mínima modificación posible para minimizar también la perturbación del ordenamiento que esa pueda causar, conducta claramente basada en los principios de seguridad jurídica y de necesidad y eficacia. A continuación, procedemos a realizar un breve detalle de las novedades incluidas por esta Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal que nos permitirá abordar las problemáticas que su promulgación supone y las lagunas que deja sin resolver.

Los nuevos planes de restructuración

Cabe, en primer lugar, atender a la creación del nuevo mecanismo preconcursal de los planes de restructuración. La Directiva creaba la obligación de prever uno o más mecanismos preconcursales eficaces, dando margen al legislador nacional para cumplir con dicha obligación en la forma que considerase más conveniente. La legislación anterior ya preveía la existencia de los acuerdos de refinanciación y los acuerdos extrajudiciales de pago para cumplir con esta función, pero con la trasposición se ha pretendido crear un único mecanismo más moderno y eficaz, suprimiendo estas figuras y remplazándolas por los planes de restructuración, que se configuran como mecanismo único de procedimiento preconcursal, si bien cuenta con un procedimiento específico, simplificado y agilizado, para las microempresas, previsión muy en la línea de otras modificaciones introducidas por la ley. Para su inclusión se ha optado por modificar íntegramente el Libro II del texto refundido de la Ley Concursal.

Los planes de restructuración se introducen para dar respuesta a un presupuesto distinto, la probabilidad de insolvencia, que se identifica con la dificultad para cubrir las deudas en los próximos dos años. Así, el presupuesto objetivo que fija el legislador español es distinto al del concurso, pero ello no implica, tal y como establece la

exposición de motivos63 de la ley, que su uso quede excluido cuando se den las condiciones para el concurso, pudiendo ser utilizado siempre que este segundo mecanismo no haya sido instado. Su función es clara: evitar que las empresas que puedan tener problemas de solvencia en el futuro lleguen a situaciones de concurso inevitable, forzando su liquidación y haciendo desaparecer el valor agregado de sus componentes. Se pretende salvaguardar la integridad del conjunto empresarial y evitar la pérdida de valor que supone el concurso y la liquidación de los activos mediante una restructuración del pasivo que evite los problemas de insolvencia a medio y corto plazo. Para conseguirlo, el procedimiento articulado por la nueva ley es el siguiente: el deudor realiza una comunicación a los acreedores del inicio de la fase de negociaciones, que óptimamente conducen a un acuerdo que debe ser aceptado por los acreedores y homologado por la administración de justicia. Las principales especificidades de este procedimiento son los efectos de la comunicación, que suspenden las ejecuciones singulares judiciales y extrajudiciales de las obligaciones objeto de la negociación pero permiten que el deudor siga disponiendo libremente de los activos de la empresa con el objetivo de mejorar su capacidad de solvencia; la adopción del acuerdo por parte de los acreedores, que se dará mediante la división de estos en clases y la obtención de las mayorías necesarias en cada una de ellas; y la homologación judicial del acuerdo, que se hace a posteriori, cumpliendo con el principio de intervención judicial mínima.

En cuanto a los efectos de la notificación y del inicio del proceso de negociaciones, resulta evidente que lo que pretende el legislador es generar un marco efectivo para la restructuración del pasivo de la empresa, cuya finalidad última es permitir al empresario mantener su actividad económica mientras busca soluciones acordadas con sus acreedores para llegar al cumplimiento de las obligaciones sin tener que acudir al concurso. Para ello, suspende por un plazo determinado prorrogable una vez en tres meses, la ejecución de las deudas de la empresa y permite que esta siga disponiendo de sus activos libremente, a efecto de evitar que el requerimiento apresurado del cumplimiento por parte de los acreedores fuerce una situación de insolvencia que, de haberse mantenido el ritmo habitual de la situación empresarial y con algunas negociaciones de por medio, no se hubiese producido. La ley prevé que el objeto de dichos acuerdos no es únicamente la restructuración del activo y del pasivo, sino también una posible venta64 de la empresa o la liquidación de la misma. La ley prevé una normativa específica para el caso de que sí se produzca la restructuración del pasivo, dejando las propias del activo a la regulación de las características del mismo, y excluyendo de este régimen, por motivos claramente políticos y de funcionamiento de las Administraciones, a los pasivos relativos a deuda

63 Apartado III, párrafo quinto, del Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, Exposición de Motivos.

64 Apartado III, párrafo decimosexto, del Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, Exposición de Motivos.

fiscal y Seguridad Social. Dada la importancia que el legislador da al alcanzamiento de un acuerdo, reflejada en las previsiones ya comentadas, se restringe la posibilidad de instar el concurso cuando se esté en proceso de negociaciones para evitar que el propio deudor sabotee la obtención del acuerdo haciéndolo.

Respecto de la adopción del acuerdo por parte de los acreedores, la regulación de este trámite se aborda en los capítulos II, III y IV del Título III del nuevo Libro II. De manera resumida, se establece que los créditos afectados son aquellos cuyas condiciones o términos se modifican como consecuencia del plan de restructuración. Los interesados podrán decidir si se afecta a la totalidad del activo y del pasivo o solamente a una parte, lo que vinculará al juez que deba llevar a cabo la posterior homologación de los acuerdos. Atendiendo al grado de modificación de los pactos y obligaciones (algunos de los cuales pueden llegar a ser resueltos en virtud del acuerdo), se formarán las clases de acreedores, cuya finalidad es garantizar la protección del crédito de los acreedores de manera proporcional en función, principalmente, de lo que la ley denomina “rangos crediticios concursales”, y cuyo criterio de formación debe basarse en todo caso en criterios objetivos que sean apreciables para el juez. Formadas las clases, la adopción del acuerdo pasa por la aprobación por mayoría de dos tercios dentro de cada clase, en una votación que se lleva a cabo de manera informal y para la cual no existe regulación específica.

La voluntad protectora del legislador es evidente en cuanto al acreedor, pero su regulación por sí misma puede ser incluso agresiva para los otros grupos de interés de la empresa. Es por ello por lo que, atendiendo a las opciones que la Directiva proporciona, se decide proteger también a los socios al permitir que, cuando el plan afecte a sus derechos, su consentimiento sea requisito para su aprobación.

Por último, en lo referente a la homologación del acuerdo de restructuración, la regulación analizada distingue entre los planes consensuales y los no consensuales, siendo los primeros aquellos en que hay acuerdo necesario de todas las clases para su homologación y los segundos aquellos en que esto no sucede. Esta distinción proviene de la cultura jurídica anglosajona65 y permite la existencia de planes de restructuración en que se produzca un arrastre de las clases disidentes de acreedores (e incluso de socios), no solamente dentro de la propia clase, sino inter-clases. Las condiciones para la homologación del plan son las mismas respecto de los demás requisitos, y la diferencia fundamental es que en los planes no consensuales se requiere una mayoría simple de clases que votan a favor, siempre que una de esas clases sea de acreedores privilegiados de cualquier tipo o siempre que una de esas clases haya recibido algún pago, siendo considerada la empresa como empresa en funcionamiento. Esta medida, que responde a políticas legislativas, requiere de un mayor control judicial y preparación de los jueces, al requerir la verificación de la existencia de una clase de algunos de estos tipos entre la

65 Cramdown o cross-class cramdown.

que han dado su voto favorable y la valoración de la empresa como empresa en funcionamiento. La homologación del acuerdo puede ser impugnada por las clases que así lo crean conveniente ante el juez de segunda instancia siempre que no se haya dado trámite previo para hacerlo durante el proceso de homologación.

Desde una perspectiva de derecho comparado, la introducción de los mecanismos preconcursales a través de la figura analizada se alinea claramente con algunas de las posturas doctrinales preferidas por el legislador europeo, apartándose de lo llevado a cabo por otros legisladores nacionales en la trasposición. Se debe tener en cuenta la preexistencia de mecanismos de este tipo en el ordenamiento español, que no se da en sistemas como el alemán o el francés y que facilita el trabajo del legislador a la hora de cumplir con los principios de necesidad y economía. La posición es clara: el ordenamiento español se alinea con Europa y con Alemania para mantener como único método preconcursal los planes de restructuración, con las especificidades comunes de ser un procedimiento llevado a cabo entre los grupos de interés de la empresa y con control judicial a posteriori y en que los socios pueden ser vistos, en determinados casos, como una clase más a efectos de aprobación de los planes concursales.

Francia, por su parte, regula la creación de dos mecanismos preconcursales: uno (la “conciliación”66)ajeno a todo control judicial, parecido a las previsiones que se hacían ya en el Code de Commerce respecto de pactos societarios destinados a evitar la insolvencia, y otro (la “salvaguarda judicial”67)cuya intervención judicial varía en intensidad atendiendo a la situación de la empresa y a los requerimientos de los afectados. La principal diferencia respecto de lo previsto por los sistemas español y alemán es la consideración que se da a los socios, que no son vistos como una clase más de interesados sino que retienen su poder decisorio sin integrarlos con los acreedores, intentando neutralizar las posibilidades de servir a sus intereses y de impedir los acuerdos de restructuración mediante otras vías.

Un último sistema que se aparta de los anteriores es el italiano, regulado en el Código de Crisis Empresarial68, en que el mecanismo preconcursal se articula como uno en el que participan los entes administrativos y no judiciales mediante la participación de un experto independiente nombrado por la Administración. De la misma manera que el ordenamiento francés, el italiano no integra a los socios entre las clases de acreedores y mantiene su poder decisorio, evitando así los arrastres inter-clases.

66 Art. L611-1 y ss. del Code de Commerce.

67 Art L620 y ss. del Code de Commerce.

68 Ley 14 7 /2021, de 21 de octubre.

La exoneración del pasivo insatisfecho

En segundo lugar, nos aproximamos a las modificaciones realizadas al procedimiento de segunda oportunidad. La voluntad de hacer más eficiente los mecanismos concursales que inspira la directiva pasa en este caso por la mejora del régimen de segunda oportunidad para hacerlo no solamente más eficiente sino eficaz, y es que en España la exoneración del pasivo de la persona física ha sido un mecanismo de uso escasísimo en la práctica. Sin embargo, la Directiva solamente obliga a la existencia de un régimen de segunda oportunidad cuyos requisitos de acceso pivoten alrededor de la buena fe del deudor, lo que implica que, para cumplir, el legislador español solamente debe modificar las condiciones de acceso, hasta ahora basadas en la satisfacción de una serie de créditos concretos que permitían la exoneración del resto, hacia este sistema de exoneración por mérito. La nueva regulación pretende convertir el beneficio de la segunda oportunidad en un derecho para el deudor y lidiar con las ineficacias del sistema anterior, identificadas en la exposición de motivos en que “la modalidad básica de exoneración presupone el pago de un umbral mínimo de deuda, que se fija normativamente sin ninguna consideración de las circunstancias personales y patrimoniales del deudor” y el hecho de que “[tiene como] base o presupuesto la previa liquidación del patrimonio del deudor, lo cual resulta ilógico respecto del deudor que aspira a mantener una parte de sus bienes”, con el objetivo de aumentar el uso de este mecanismo y hacerlo más coherente con los objetivos que persigue. La buena fe del deudor, de acuerdo con el principio de economía y de eficacia, no se deja al arbitrio del juez concursal, sino que viene dada por la concurrencia de determinadas conductas objetivas que se determinan en la ley y que son numerus clausus, por lo que su interpretación analógica no es posible y su interpretación debe realizarse “sin apelación a patrones de conducta vagos o sin suficiente concreción, o cuya prueba imponga una carga diabólica al deudor”69.

Las nuevas condiciones de acceso no sólo se apartan de la necesidad de pagar un mínimo de la deuda, sino que eliminan la necesidad de haber intentado un acuerdo extrajudicial de pagos y el plazo mínimo de diez años desde la última petición de adopción del régimen. Otras novedades relevantes son la articulación de la exoneración a través de dos métodos diferentes e intercambiables que se obtienen mediante resolución judicial al final del concurso: la exoneración con liquidación de la masa activa y la exoneración con plan de pagos, cuyo plazo se reduce de cinco a tres años. Así, en el primer caso, el deudor sin recursos liquida su patrimonio para quedar libre de obligaciones (postura más cercana al régimen anterior) y en el segundo, el deudor especifica un plan de pagos de duración máxima de tres años en el que se detallan futuros ingresos y recursos previsibles por parte del deudor y las nuevas obligaciones derivadas de la continuación de la actividad. Además, la exoneración no requerirá de la aprobación de los acreedores para ser

69Apartado IV, párrafo décimo, del Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, Exposición de Motivos.

concedida por el juez, sin perjuicio de que cualquiera de ellos pueda impugnarla en los casos previstos.

Un aspecto que cobra especial relevancia en la remodelación del régimen de segunda oportunidad es el referente a su alcance, y es que se ha ampliado para que cubra todas las deudas concursales y las deudas contra la masa. Si bien la medida está cargada de buena fe, las excepciones que se plantean a este alcance son de importante calado, al incluir todas las deudas de Derecho público, que siguen el siguiente régimen: se pueden exonerar, en caso de que sea la primera vez que se recurre a este régimen, hasta 10.000 euros del total de deudas públicas, y todo lo demás será exigible en todo caso. A estas deudas se les pueden añadir otras de carácter privado cuya satisfacción es “de especial relevancia para una sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho70, como lo serían las deudas por alimentos e incluso algunas deudas por responsabilidad extracontractual, y aquellas que gocen de garantías reales, por ser éstas “una de las piezas esenciales del acceso al crédito y, con ello, del correcto funcionamiento de las economías modernas”.

Observamos que, pese a que se amplían las deudas cubiertas por el régimen de segunda oportunidad y que se exime al deudor de las obligaciones de suscribir una parte de la deuda para obtener acceso a este régimen, los espacios que voluntariamente se decide a no cubrir dejan abiertos marcos lo suficientemente amplios como para que el pasivo no exonerable alcance magnitudes igualmente preocupantes para un deudor con problemas de insolvencia, lo que podría generar disrupciones sin duda graves en la eficacia de este mecanismo a la hora de salvaguardar la posición del deudor como usuario del sistema económico y podría imposibilitar su reincorporación a la vida social y empresarial en general y a su actividad económica en particular.

Sistema concursal para microempresas

El tercer punto de énfasis de la Directiva es el de la adaptación de los sistemas preconcursales a la realidad de las microempresas, cuya definición se unifica en base a la legislación europea71 y que se concreta en una media de menos de diez trabajadores y un volumen medio anual inferior a setecientos mil euros o un pasivo inferior a trescientos cincuenta mil según las últimas cuentas presentadas antes de la solicitud. La adaptación

70 Apartado IV, párrafo decimosegundo, del Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, Exposición de Motivos.

71 Artículo 3 de la Directiva 2013/34 UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas, por la que se modifica la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan las Directivas 78/660/CEE y 83/349/CEE del Consejo

consiste, principalmente, en la reducción de los costes, la limitación de la intervención judicial a la estrictamente necesaria para garantizar los derechos de las partes y la simplificación e informatización procesal.

La obligación que supone la Directiva es en este caso beneficiosa para los sistemas legal y económico españoles, en la medida en que la cantidad de microempresas, su impacto en la economía y sus características los afectan gravemente. Tal y como indica la nueva ley, el porcentaje de empresas que cumplen estas medidas en la economía es muy alto, y aún más alto es el porcentaje de empleo que generan. Sin embargo, los datos también muestran que la esperanza de vida de las microempresas es corta (solamente el 20,58% sobreviven más de quince años) y el uso que estas hacen del concurso de acreedores es muy reducido y llevado a cabo en momentos en que la salvación de la empresa es poco menos que imposible, por lo que a menudo el concurso genera más gastos residuales para la empresa que beneficios. Estos son los retos a que se enfrenta la nueva legislación, y está por ver si será capaz de vencerlos.

Las modificaciones más relevantes que se han introducido son los relativos a la simplificación del proceso, algunos de cuyos trámites pasan a hacerse de manera telemática a través de formularios disponibles en línea y cuyo sistema de liquidación cuenta también con una plataforma informática que actúa como catálogo de activos de microempresas en liquidación, la realización de los trámites de manera simultánea, en paralelo, lo que lo hará más ágil, y la reducción de los gastos que supone, al hacer voluntaria la participación de expertos y al poner a disposición del deudor métodos de cálculo y de simulación de pago que evitan gastos de asesoría. Esto es posible gracias al carácter modular que se le pretende dar al procedimiento especial, en que algunos de los efectos automáticos que se dan en el procedimiento ordinario solamente se producen si así lo deciden las partes, lo que también implica el carácter facultativo de la participación de expertos y, por tanto, una reducción de los costes del proceso tanto para deudor como para acreedores.

Como consecuencia de esto, la naturaleza de este nuevo procedimiento hace que dependa mucho de la veracidad de las informaciones aportadas por las partes, que evita los trámites innecesarios en el marco de una estructura empresarial simple y facilita la mínima intervención del juez. Para evitar que dicha dependencia se convierta en una debilidad, el nuevo texto legislativo impone consecuencias severas, como la calificación culpable del concurso de manera automática, en caso de ocultación de información, manipulación de datos o aportación de documentación incorrecta o no del todo veraz.

Toda vez que estas modificaciones son esenciales para el funcionamiento correcto del procedimiento especial, lo que más impacto va a generar es que la ley lo configura como procedimiento único. Las microempresas no tienen acceso a los planes de restructuración o al concurso como tales, sino un acceso muy amplio al procedimiento

especial, cuyo presupuesto objetivo es tanto la insolvencia inminente o actual como la previsible. La existencia de un procedimiento único facilita el acceso de los particulares al procedimiento concursal sin necesidad de conocimientos especializados. Al tratarse de un procedimiento único, se pone el énfasis en la negociación, que se constituye como un procedimiento formal de tres meses de duración y que se debe concretar en el posterior procedimiento, también formal, en que se opte por una liquidación rápida o una continuación de gestión pronta y flexible. Asimismo, los autónomos que tengan consideración de microempresa tendrán acceso mediante este procedimiento al régimen de segunda oportunidad. Al hacer recaer el peso de las actuaciones en las partes y condicionar la participación de determinados sujetos a la voluntad de las mismas, cabe la posibilidad de que los acreedores insten el nombramiento de un administrador concursal que sustituya al deudor en sus facultades de administración y disposición para los procedimientos de liquidación y a un experto en reestructuración para los de continuación. Po último, en los procedimientos de continuación, para los que debe aprobarse un plan de continuación entre los acreedores, el funcionamiento sólo se aparta de lo previsto en el procedimiento ordinario en lo referente a la votación, en que se entiende que si un acreedor no participa está votando a favor del plan y en que se reducen las mayorías necesarias. La homologación con revisión judicial sólo se hará a instancia de parte, de lo contrario, se producirá la homologación tácita del plan.

El ánimo del legislador respecto del procedimiento especial para microempresas es claro: pretende aglutinar los beneficios de los procedimientos concursales y preconcursales en un único momento jurídica que, reducido en cuanto a su tramitación y facilitado para ser más accesible a los usuarios, permita a las microempresas gozar de todos los beneficios posibles sin incurrir en los gastos propios del procedimiento y facilite su recuperación económica y su reincorporación a la actividad empresarial de manera rápida y ordenada. Para hacerlo, reduce la participación de la administración judicial en el proceso y aumenta el peso de las cargas de las partes, que devienen mucho más protagonistas y que deberán realizar una importante cantidad de trámites a través de canales estandarizados de nueva creación. Igualmente reduce los plazos y limita los beneficios del periodo de negociaciones que se prevé también en el marco de los planes de restructuración, lo que da coherencia al procedimiento único aunque pueda generar pérdidas de eficacia del sistema, a la vez que mantiene los requisitos de acceso al régimen de segunda oportunidad.

Otras modificaciones

Además de la introducción de estas flamantes modificaciones al derecho concursal español, la Directiva obligaba también a la creación de medidas para la agilización e incrementación de la eficiencia de los procedimientos concursales ordinarios. Tal y como

indica el preámbulo de la ley, dichos objetivos no se habían logrado hasta ahora. Para abordarlos, de nuevo, se introducen medidas de carácter menos ambicioso, que pasan principalmente por la reducción de plazos a nivel procedimental y que son consecuencia de la desmitificación del proceso concursal en general: el legislador ya no pretende que la forma lógica de conclusión es el convenio, sino que hace caso a la estadística y se atiene a la realidad para poner en el centro a los procesos con final liquidativo.

Otras modificaciones que preveía la Directiva, como la creación de un régimen para los administradores concursales o los principios aplicables a su actividad no han necesitado de una trasposición demasiado exigente, al existir en el ordenamiento jurídico estatal con carácter previo.

Implicaciones

No cabe duda de que la reforma del texto refundido de la Ley Concursal que acabamos de describir es el fruto de un esfuerzo legislativo de trasposición considerable, en el que se ha pretendido modernizar el sistema concursal y adaptarlo a los principios que el legislador europeo ha querido infundir en este conjunto de mecanismos en pro del buen funcionamiento del mercado interior, de la no competencia entre Estados por cuestiones legislativas y de la modernidad del sistema legal europeo en general. Para llevar a cabo dicha tarea, el legislador español ha obedecido las directrices de la norma europea y, entendiendo bien lo que esta pedía y dejándose influir por lo que otros Estados miembros habían llevado a cabo (no olvidemos que esta reforma concursal entra en vigor después de una prórroga para el plazo de trasposición que pocos de los otros miembros han solicitado), ha implementado todas las medidas que se proponían. Sin embargo, cabe ahora analizar si, en la concreción de estas medidas, ha generado unos mecanismos nuevos capaces de cumplir con dichos objetivos y respetar los principios y valores que infundan la Directiva Europea.

En primer lugar, el análisis realizado de las modificaciones nos permite apreciar la persecución evidente de un objetivo a todas luces prioritario: la reversión de las tendencias de uso de los procedimientos concursales como medios de liquidación y el aumento de las soluciones por convenio a través de estos mecanismos. La inclusión de los mecanismos preconcursales y de los planes de restructuración es consecuencia directa de ello, igual que sucede con el procedimiento especial para microempresas. Se busca que el deudor haga uso de los mecanismos legales contra la insolvencia empresarial no como último recurso, sino como método de salvaguardar la integridad del entramado económico y relacional que supone la empresa, con ánimo de evitar la pérdida de valor que los concursos finalizados en liquidación suponen.

Los planes de restructuración son un mecanismo bien pensado y que atiende bien a las lógicas del derecho concursal. Además, supone un procedimiento atractivo para el

empresario incluso en las situaciones de concurso, por diversas razones: en primer lugar, no sufre el estigma que va asociado a la figura del concurso como tal, socialmente muy relacionado con el fracaso empresarial y profesional. En segundo lugar, permite un marco de negociaciones en el que las relaciones de poder habituales entre empresario y grupos de interés se ven notablemente menos alteradas, lo que reduce el estigma, facilita la confianza y, en definitiva, propicia en mayor medida el acuerdo pese a la posible situación de insolvencia. Otro de los aspectos claramente atractivos de estos procedimientos es su régimen legal, que permite el mantenimiento de la capacidad de disposición del deudor sobre los activos y no concluye con una calificación como lo hace el concurso, lo que da clara libertad a un comportamiento acorde a mercado y hace aumentar las capacidades de la empresa de cara a su reconstrucción económica, si esta es posible.

El procedimiento especial para microempresas también es coherente con los objetivos que persigue en este sentido. Genera dos vías muy claras y unifica el presupuesto objetivo para adelantar en el tiempo el momento de preocupación por la insolvencia, y lo hace facilitando el procedimiento y eliminando las barreras de costes y de tiempo que impedían a las microempresas llevar el concurso hacia el convenio. Mediante el procedimiento único permite que la posibilidad de acuerdo llegue en todo momento, independientemente de la situación patrimonial de la empresa y favorece que, aún en los supuestos de liquidación, la norma sea la venta de la microempresa como unidad productiva, lo que favorece la no pérdida de valor y la salvaguarda de los intereses de los grupos y los derechos de los trabajadores.

Sin embargo, este modelo presenta también sus limitaciones. Una de las más evidentes es que el presupuesto objetivo, pese a estar regulado como la insolvencia previsible, sea cualquier tipo de insolvencia, lo que desmerece los posibles beneficios en cuestiones de capacidad de negociación y puede llevar a la estigmatización de este nuevo mecanismo de forma rápida. Algo parecido sucede con las microempresas y el procedimiento único, en que para el acreedor va a ser difícil distinguir si el deudor insta el procedimiento porque se halla en una situación de insolvencia prácticamente insalvable o por precaución y diligencia, lo que, unido a los nervios inherentes al posible fracaso empresarial, va a dificultar las negociaciones sin duda.

Otra de las limitaciones claras de este sistema es que el legislador ha creído suficiente la implementación de estos medios para dar respuesta a la falta de concursos terminados en convenio, sin introducir modificaciones sustanciales en los procedimientos ordinarios de concurso que existían hasta ahora. El legislador se ha resignado a la idea de que el concurso acaba, casi siempre, en la liquidación de la empresa, y no ha hecho ningún esfuerzo excesivo para generar un cambio al respecto. El error de cálculo se debe, quizás, a la creencia de que los nuevos instrumentos son suficientes para reducir el número de concursos incoados, pero la realidad es que las relaciones empresariales son complejas y que se convierten en muy tensas cuando la insolvencia aparece como factor. Los

concursos se van a seguir produciendo, bien por falta de diligencia del empresario al no acudir a los mecanismos preconcursales o bien por la propia naturaleza de las relaciones económicas, y cuando se acuda a ellos la respuesta que dará la Administración no será demasiado distinta de la que daba hasta ahora. De hecho, si tenemos en cuenta el aumento de procesos que genera la ampliación del presupuesto objetivo y el nuevo procedimiento para microempresas (que, recordemos, busca que estas empresas recurran a estos procedimientos) y la necesaria formación de los miembros de la administración de justicia para su correcto desarrollo, es difícil pensar que el efecto de esta reforma va a ser el de acabar con la saturación del sistema judicial y, al menos a corto y medio plazo, aumentar la eficacia de los mecanismos concursales en general.

Un segundo objetivo claro y más específico de la directiva era el de harmonizar las cuestiones respectivas al régimen de segunda oportunidad, principalmente con el objetivo de evitar la competencia entre países miembros y de facilitar una incorporación eficaz a la vida económica del mercado común a quienes se acogen a este sistema, que deja de ser visto como un beneficio y se configura como un derecho. De nuevo la trasposición es limpia en cuanto a las obligaciones del legislador: se modifica el régimen de acceso hacia uno basado en el mérito, basado íntegramente en la buena fe en la conducta del deudor. Los beneficios más evidentes son los respectivos a las condiciones, al no ser ya necesaria la satisfacción de una parte de la deuda y eliminarse el plazo mínimo entre solicitudes. También es beneficioso para el deudor el hecho de que se puedan exonerar las deudas concursales y las deudas contra la masa, así como el hecho de que se articule un procedimiento en dos vías (muy en la línea de la lógica del derecho concursal español) que permite que, incluso en casos que se corresponden claramente con la liquidación de la empresa, el deudor no responde con todos sus bienes presentes y futuros72, que sería la norma dentro del ordenamiento civil-mercantil.

Igual que pasa con las medidas anteriormente comentadas, la implementación del nuevo régimen de segunda oportunidad adolece, en algunos puntos, de falta de claridad por parte del legislador en cuanto a las consecuencias de su entrada en vigor. La más evidente, y que ya ha sido remarcada por diversos especialistas, es la de las deudas no exonerables. Pese a las modificaciones realizadas en esta figura, el legislador no ha atacado una de las principales causas de su desuso. El hecho de que sólo puedan cubrirse hasta 10.000 euros de este tipo de deudas la primera vez que se acoge al régimen implica que el deudor queda desprotegido ante la ejecución de los créditos públicos. Esto preocupa sobre todo en lo referente al embargo y ejecución de la vivienda habitual, al respecto de la cual la ley no dice nada y el Tribunal Supremo se había pronunciado en contra en la STS núm. 522/2019, 2 de Julio. Según voces expertas73, la previsión es de

72 Artículo 1911 del Código Civil.

73 Enrique Sanjuán, magistrado de la Audiencia Provincial de Málaga, en una entrevista para la revista Economist&Jurist.

posibles cuestiones prejudiciales ante el TJUE a la hora de aplicar dicha norma para evitar que su redacción contravenga los motivos que infundan la directiva y se conviertan en un impedimento insalvable para la reincorporación del deudor a la vida económica e incluso social, lo que dejaría vacía de contenido la institución del régimen de segunda oportunidad y tornaría inútiles todos los esfuerzos del legislador al respecto.

A estos posibles defectos de mayor calado, cuyo impacto deberá medirse en el futuro próximo y que demostrarán la capacidad o incapacidad de la nueva ley de volver eficaces los sistemas concursales del Derecho español, se le unen otros menores de carácter legislativo práctico o político, entre los que destacan, principalmente, la vacatio legis ampliada para la entrada en vigor del procedimiento especial para microempresas, que demuestra, ya de por sí las dificultades técnicas y logísticas a que se va a enfrentar la administración de justicia incluso antes de que se empiece a producir el flujo de este tipo de procedimientos y que se permite dejar en la estacada por más tiempo, pese al retraso evidente en la promulgación de la ley, a los empresarios de pequeño tamaño en un contexto económicamente tan complejo como el actual.

Conclusiones

En vista de lo analizado, se observa que la entrada en vigor de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal implica una modernización del sistema concursal español y que el esfuerzo del legislador no es nada desdeñable en ningún sentido: se han creado figuras jurídica y regímenes legales que son capaces de mantener la lógica propia del derecho hasta ahora vigente sobre la materia, de cumplir con los requisitos establecidos por el legislador europeo y, por tanto, de contribuir a la armonización del ordenamiento comunitario; se ha ampliado y mejorado la capacidad de actuación del deudor ante una situación económica adversa y se han implementado medidas no solamente destinadas a evitar la pérdida total del valor de la empresa sino que generan beneficios que motivan al deudor a instar procedimientos destinados a la salvaguarda de la integridad empresarial y que favorecen el diálogo y la adopción de acuerdos. Se ha hecho uso de la ventaja comparativa de que disponía el ordenamiento jurídico español respecto de otros ordenamientos, que ha permitido seguir los principios de economía y eficacia, y se ha sido capaz, también, de regular nuevas propuestas desde cero y de hacerlo, al menos aparentemente, con coherencia. En términos generales, el legislador se ha desenvuelto con solvencia apreciable en la trasposición de una directiva compleja y heterogénea que abría muchos frentes y que obligaba a tener en cuenta todos los factores jurídicos y económicos que la nueva ley desarrolla. Dicho esto, es menester remarcar que, si bien la solvencia es evidente en cuanto al cumplimiento de las obligaciones europeas y que, en un primer plano, las intenciones que persiguen las nuevas medidas son las mejores, es posible que el legislador español, en el marco del esfuerzo

titánico que suponía la conciliación del derecho vigente con las exigencias europeas, haya cometido algunos errores que impidan el cumplimiento de facto de las peticiones realizadas por Europa y requieran de unos esfuerzos tanto por parte de la administración de justicia como de los particulares que dejen sin efecto unas medidas cuyo impacto podría ser muy beneficiosas para el funcionamiento de las empresas y la economía del estado. Ello sin perjuicio del inexcusable retraso en los tiempos de trasposición, que es aún más grave si se tiene en cuenta la posición original y el rendimiento en el mismo aspecto de otros estados miembros.

Quedamos ahora a la espera de lo que el desarrollo de la economía y del derecho saquen a relucir, de las fortalezas y debilidades que, más allá de las posibles indicaciones realizadas en este artículo, pasen a caracterizar el nuevo sistema concursal español y del desarrollo que la jurisprudencia y la doctrina hagan, tanto a nivel estatal como europeo de las figuras que este artículo ha pretendido desarrollar.

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Anexo de legislación y jurisprudencia

Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (BOE núm. 127, de 07 de mayo de 2020).


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